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　　内容提要：历史主义法律移植研究存在着基本缺陷。为了更好地展开法律移植实践，本文认为，深入理解法律移植的实质也即廓清“法律移植与广义‘立法’活动是同质的”，非常必要。以此作为基础，本文认为，从“法律与政治”的应然关系入手，在“当下”的社会共识建立中寻找追求，是解决法律移植问题的一个新的重要路径。

　　关键词：法律移植，历史主义，广义“立法”，社会共识建立

　　在法学界，针对法律移植而展开的理论研究一直存在着一种“历史主义”倾向。这种倾向的主要表现是：自觉或不自觉地借助历史事例、历史过程的叙述平台，以建立法律移植的可能性、条件、过程等普遍理论。[①]其主要目的，是从历史的经验教训角度去论证法律移植的成功或失败的根据，在历史中寻求某一时刻（比如当下）法律移植行动的正当性。[②]在本文中，我将温和地论证，历史主义的法律移植研究实际上不能解决法律移植的根本问题，尤其当这种研究的隐含目的指向未来的时候。当然，历史主义的法律移植研究并不是没有任何意义的。

　　在论证过程中，我将提到一个重要命题：在基本层面上，法律移植是广义“立法”的一种表现方式。这一命题，也许能使我们更为深入地理解历史主义法律移植研究的困难，此外，也许能使我们从另外的角度去理解法律移植的未来途径。

　　我论证历史主义法律移植研究的局限，提出法律移植是广义“立法”的一种表现方式，其目的在于阐述当下社会共识的建立对于法律移植的真正意义。我将尝试推出这一结论：基于“法律与政治”的应然关系的要求，在当下积极地建立接受法律移植的社会共识这一过程本身，或者，正在发动以及行动起来的社会共识的砌筑，实际上才是我们谈论未来法律移植的真正语境。

　　一

　　过去历史中存在的法律移植事件[③]，总是存在着人们认为的成功范例或失败范例。在相对来说已经“凝固”的历史段落中，通过历史档案的搜寻链接，没有人会否认，我们可以建立法律移植成功或失败的背景框架，以及移植后的成功法律或失败法律与背景框架之间的所谓“必然”联系，从中去建立一种看似牢固的关于法律移植历史关系的图景。

　　但是在这里，如同某些历史哲学理论所暗示的[④]，我们至少应该注意一个问题。

　　尽管以往学者所建构的法律移植与背景之间的相关联系在历史的意义上是“必然”的，换言之，尽管在各个相互关联的因素之间，我们的确可以发现彼此之间的因果联系，也即一个事件的确引发了或阻碍了法律移植这一另一事件的产生，但是，历史中各个因素之间的作用关联，从未来的事件序列的角度来看，并不能够保证其中的原因在日后的社会场景中再次导致类似的结果出现[⑤].未来的法律移植事件，作为一个具体的时空现象，并不必然紧跟已经出现或者可能出现的某一事件。法律移植的最终结果就未来而言总是不确定的。即使是在历史中，我们也可以发现这样的“不确定”。我们至少可以注意颇为重要的16-17世纪罗马法未在英国成功移植的“偶然性”。根据德国学者K·茨威格特和H·克茨的讨论，英国16-17世纪都铎王朝和斯图亚特王朝时期，议会和国王发生了激烈冲突，前者希望限制君主制，后者则主张绝对的君主制。当时，罗马法的移植具有非常有利的条件。其一，移植设想获得了保皇群体的热烈支持。因为，罗马法的一条原则宣称“凡是国王所喜欢的即具有法律效力”。这条原则可以极为有力地支持保皇群体的政治主张。其二，普通法已经日渐衰落。其时，除了早已存在的皇家法院之外，还出现了新的皇家法院和准司法机构，特别是“星宫法院”。“星宫法院”专门负责处理政治犯罪。这些后来建立的法院直接贯彻国王的意志，并且正在采用罗马-教会法模式的诉讼程序。其三，在这些法院任职的法官、律师都曾在英国大学里受过大陆法知识的教育，并且，从1511年以来形成了一个特殊的行会——“民法博士会”（Doctor‘s Commons）。其四，当时知识界的气候也颇为有利于罗马法的移植。法律职业之外的僧侣和其他人士，非常热衷于文艺复兴和人文主义运动，对普通法的“原始”和“形式主义”多有怨言，赞成采用他们认为较为明确和容易掌握的大陆法。就在当时，相当一些人相信罗马法移植应该而且可以成功移植。然而，罗马法事实上因为“偶然性”没有在英国移植。[⑥]

　　在我看来，“法律移植的最终结果就未来而言总是不确定的”这一观点，应该是比较容易接受和理解的有关法律移植的历史观念（仅仅限于法律移植问题）。毕竟，在下述严格逻辑的层面上，我们可以而且有足够的理由去拒绝“未来必然的信念”。首先，从更为广泛的具有相互影响性质的社会相关因素涵数的角度来说，许多潜在的可能因素，作为法律移植的影响涵数，是人们总是无法预先得知的。它们有时可能尚未出现，有时可能十分隐蔽。这些作为涵数的因素，在后来的时间序列中，完全可能打乱我们在历史经验中获得的“预见谱系”，从而，使我们的预见或者预测处于成功/失败的双重可能之中。关于这一点，我们完全可以在自己今天身处其中的情景里有所发觉。我们都有这样的经验感受：当下许多因素是我们未知的；对于某些事件，当偶然因素出现或发挥作用的时候，我们都会“恍然大悟”。[⑦]另一方面，与此相连，在法律移植中“试点”这一关键词从经验角度来说实质上也在指示未来影响涵数的复杂性。我们频繁使用“试点”一词，并在实践中频繁采用“试点”，比如诉辩制、证据开示等，不是因为我们对现世中的相关因素知之甚少（恰恰相反，实际上我们知道得很多），而是因为我们终究不知道还有多少另外的影响因素尚未进入我们的知识视野。未来影响涵数的复杂，不能使我们离开“试点”这一未来制度试验机制。其次，微小的事件，即使是再微小，也有可能在未来的法律移植历史游戏中发挥至关重要的作用，以“以小致大”的方式参与法律移植的历史过程。换言之，即使是我们现在认为的所谓重要历史事件，在当时的历史环境中，完全可能被人认为并不是至关重要的，甚至是微乎其微的，但是，它们却影响了法律移植的未来发展方向。对于这一点，我们可以再次注意上文提到的罗马法未在英国移植的问题。其之所以未能移植，在英国法律史学者梅特兰（Frederic W. Maitland）看来，恰恰是一个被当时许多人忽视的“很小因素”，也即专业法语法律语言（law French），在阻碍罗马法移植上发挥了至关重要的作用。[⑧]

　　当然，指出“法律移植的最终结果就未来而言总是不确定的”这一观点，并且对之加以论证，并不意味着历史主义的法律移植研究全然没有意义。这种历史化的法律移植研究，当然可使后来者得知较多的可测信息，进而，可以发挥“思想节约”的经济原则，使人们在分析当下的的法律移植问题之际可以较为顺当地推进思考问题的速率，从而，增添知识化的信心累积。但是，这样一种法律移植研究的意义终究是有限的，其未能触摸从而不能解决法律移植的根本问题。

　　二

　　仅仅从研究对象上分析历史主义法律移植研究的问题，是不够的。我们还需从研究主体上分析这种研究的另方面的问题。

　　在展开历史化的法律移植研究的时候，我们应该注意，人们的建构并不是在纯粹经验、实证的意义上展开的。在相当程度上，人们是在主观价值背景中从事建构的。这里的意思是说，正如诸多历史著作所表明的，历史档案中的材料，是经由我们阅读者和写作者进入我们的言述之中的[⑨].历史意义上的阅读和写作，是特定价值驱使的一种学术言述方式。当然，在这里，我的目的不是简单地重复人们熟知的尤其是阐释哲学[⑩]的阅读理解理论在历史领域中的基本教条。我

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