使然，也是法律正当性问题的要求使然。只有注重当下的社会共识建立，就在“当下”展开这一行动，获得的法律移植的行动方案才有可能（尽管并不必然）赢得社会的广泛支持，并且顺利展开，此外，当这种方案在未来失败之际，社会公众才会自愿接受这样的不幸结果。

　　当然，也是在此，我们需要分辨两个看似相同、实为不同的问题：其一，作为法律移植条件的社会共识；其二，在当下建构中生发的社会共识。许多探讨法律移植的学术文本，特别是历史化的此类学术文本，时常是将“社会共识是否已经形成”作为一个基本前提来思考的。在这些文本看来，没有这个条件，法律移植似乎也就无从谈起，至少是十分困难的[19].与此不同，本文讨论的社会共识，以及其和法律移植的关系，并不关心是否已经存在一个作为基本前提的“社会共识”，而是关心，如何在“法律与政治”的应然思想推动中，行动起来地建构一个社会共识，也即当法律移植问题出现的时候，在法律移植和“社会共识”之间建立一个当下的、即时的互动关系。

　　本文于此蕴涵一个隐含的事实认定：当出现“是否法律移植”问题的时候，就社会整体而言，实际上社会共识本身通常来说是不存在的。因为，我们可以设想，任何一个域外的法律制度，进入原有的本土法律语境的时候，其本身就会引起本土社区、社群的不同意见。毕竟，在本土社区、社群之中，已经存在了相对持续稳定的一类法律秩序状态，而且，就普遍情况而言，这一法律秩序状态已和“域外的法律”观念发生了对峙、冲撞；毕竟，在这个时候，本土社区、社群之中，通常已经出现了观念上的“差异”，有人支持法律移植，同时，有人反对。正如前面曾经提到的，法律移植实质上是法律变革或广义“立法”的一种表达方式，而在法律变革或广义“立法”的背景中，人们通常已经出现了或者隐藏了不同甚至对立的“立法式”的具体价值期待。正是在这个意义上，我们实在难以想象，“新的法变”，以及以此作为表达形式的法律移植，可以不经引发争论的过程从而一举证明自己的理所当然。所以，当“是否法律移植”的问题出现的时候，正如“新的法变”正在出现的时候一样，社会共识本身是缺席的。也是因为如此，社会共识本身是否可以成为“法律移植的一个条件”，也是成疑问的。谈论作为条件的社会共识，基本上是没有意义的，也是比较虚幻的，因为，我们可能面对了一个假问题。即使作为已分裂的社会观念的一部分，主要是赞同法律移植的，或者，主要是反对法律移植的，我们依然可以这样看待问题。

　　七

　　为了在微观上理解“当下社会共识别建立”的意义，理解其中的“法律与政治”的不可回避的应然关系，我们可以检视一下法律移植的具体机制。

　　首先，一个人所共知、但未必人所关注的事实状态就是：就法律移植而言，法律精英、政治精英、经济精英，以及文化精英，实际上总是处于了“前沿”位置。无论在欧洲中世纪出现的罗马法移植，还是在近代亚洲、非洲、拉丁美洲出现的欧洲法移植，以及在近代以来的所谓先进国家之间出现的法律移植，我们大体上都能发现，在初始阶段，各类精英的思想跃动时常发挥了旗帜作用。作为例子，我们可以注意日本学者川岛武宜的一段关于法律精英的论述。川岛武宜指出，在近代日本开始移植外国法律的时候，法学家发挥了关键作用，“在今天看来，不能不承认那些向外国、主要是德国和法国学习并如此精密、周到地起草了内容上与旧传统完全断绝的法典的人，是具备了优秀的头脑和知识的伟大的法学家”[20].其实，作为常识，在各国各民族各个时期发生的法律移植事件中，人们都可以发现这样的事实状态。这是法律移植的一个具体机制。

　　我们可以发现，各类精英的话语运作，在其尚未和社会各个阶层集团的利益发生实质勾连的时刻，隐藏着导引未来社会观念发展方向的控制作用，而这样一种控制作用又可影响其他阶层集团对各自利益的重新体验，以及重新认识，进而，影响这些阶层集团对法律移植可能采取的态度立场[21].毕竟，我们完全可以理解，各类精英，掌握着跨语言的文化优先资源、跨权力的政治优先资源，以及跨资本的经济优先资源，而在今天时代，他们同时掌握着与话语运作方向直接相关的跨技术的媒体优先资源。

　　在这里，一个明显的问题是：各类精英在介绍、描述域外法律制度的时候，时常会在自己的“前见”影响下实施有关“域外法律制度”的一个主观过滤过程。换言之，正像我们通常理解的，也像我们前面第二部分和第四部分提到的（亦即历史主义法律移植研究的“偏见”问题），当域外法律制度不仅仅是一个单纯的所谓条文制度的时候，当这样的制度和许多周边的相关因素构成了关于制度的复杂图景的时候[22]，各类精英，在“发现”外来制度之际，以及在后来的举荐或贬抑的过程中，时常会“删减”或者“添增”对象制度的周边要素[23].从这个角度来看，首先经由各类精英发动的域外法律制度的认识时常不是而且也不可能是事物原本的“精确捕捉”，而是伴随一定价值想象的一种“对象生产”[24].具体来说，各类精英，总会在自己的职业活动，比如例访外国、游学异域、倾听转述（比如域外人士的传述转述）、阅读文本（比如外文或译文）中，经过自己的理解，去形成自己有关域外法律制度的知识图景和价值想象。至少，从认识域外法律制度的动机、原因等方面来说，我们容易推知，各类精英的认识意识总是受控于广义的物质文化和精神文化的征服与反征服、争斗与反争斗的价值意念[25]，受控于广义“立法”的价值期待。这种价值意念和价值期待，恰恰预示甚至表现了以文化再生产作为方式的外国法律制度产品及其价值想象有时是多向度的，有时甚至是因人而异的，而且，它们之间极易引发相关认识的“领导权”斗争。

　　在我看来，正是因为各类精英的认识意识与广义“立法”的价值期待不可分割，所以，他们只有而且应当在“法律与政治”的应然关系中，通过“政治化”的交往对话，去证明自己“领导权”的正当性，去努力推动社会共识的初始建立，从而形成具有全社会指导意义的法律移植方案。

　　法律移植的另外一个具体机制是：对法律移植的具体关注，主要是一个各类精英（指前述的法律、政治、经济、文化精英）的思想活动，至少，在法律移植话语开始运作的时候是如此；而大多数人，准确来说，大多数一般民众，对法律移植的关注时常是松散的[26].这一具体机制包含了这样的引申意思：大多数人，尤其是作为一般民众的大多数人，实际上不是通过直接对法律移植的态度立场来表达自己的不同意见，或者对立意见，而是通过对自身利益的关注来间接地对法律移植作出反应。从另外一种广义、深入的角度来看，类似本文第三部分所分析的，大多数一般民众对法律的态度是广义的“立法式关注”，亦即是从“法律制定与己利益的关系”的角度来看法律的变革。他们，在缺乏跨语言的文化优先资源、跨权力的政治有限资源、跨资本的优先经济资源的情况下，在缺乏跨技术的媒体优先资源的情况下，同时，在更为关注自己当下利益的情况下，只能是以这样的态度去看待法律的变革。

　　正是因为存在着第二个特殊的具体机制，所以，我们可以期待，或者可以寻找这样一种方向：通过话语的潜在“领导”作用，在不断的法律实践中，引发大多数一般民众对法律移植正面话语的不懈支持。当各类精英通过启蒙式的法律移植引导之后，大多数一般民众，尽管可能不会在抽象的法律价值意义上支持法律移植的结果，但是，却有可能通过自身的理性博弈的行动实践，在巧妙地像“经济人”那样利用法律的时候，推进法律移植的正面社会共识在本土语

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