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重新理解法律移植——从“历史”走向“当下” | |||||
收集整理:佚名 来源:本站整理 时间:2009-02-04 13:17:44 点击数:[] ![]() |
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赞成,要么反对。这个背景提醒人们注意,法律移植的要求极为可能(当然并不必然是)是背景中的不同主张中的一个,而且,有时(这当然是更为重要的)是以一种制定、补充、修改、废除法律的意见,或者一项法律草案的建议的方式,来直接表达自身的。换言之,法律移植时常是以一种“域外制度较为先进”的论证言述,来掩护关于法律变革的争论背景中的一个广义的“立法式”主张,或者,直接和一个广义的“立法式”意见形成公开的合谋关系。在这里,我们可以注意法国学者勒内·罗迪埃提到的两个十分明显的具体例子:其一是20世纪初期移植国外“带工资休假”法律制度;其二是20世纪上半叶移植国外“社会保险”法律制度。在前一个例子中,当时法国本身已在激烈争论如何通过立法协调雇主与雇员之间的经济利益。有人认为,允许“带工资休假”是对雇员利益的一种保障,并且提出理由加以论证。有人认为,这样会对雇主造成负面的激励,也是对雇主利益的一个损害,同时也提出了自己的观点依据。有人则认为最好通过契约方式加以解决,同时说明这样如何可以简便易行。此时,有人提出了国外实施的“带工资休假”制度的成功经验,认为引入借鉴是可行的。在后一个例子里,当时法国本身同样已在争论如何在具体层面上建立社会保险制度,毕竟,社会保险问题已经迫在眉睫。人们同样提出了不同观点,并且从不同角度论证自己观点的正确。这时,有人提出了整套的国外运作有效的社会保险制度机制,认为加以移植是适宜的。[14]在这里,我们可以清楚的看到,法律移植的主张如何成为了一个广义的“立法”主张,以及,如何以“域外较为先进”的言述方式来掩护诸多不同广义“立法”主张中的一个。 因此,基于前面两点理由,我们完全可以,而且很有必要,从广义的立法运动、法律变革乃至更为“耀眼”的法律革命的角度去理解法律移植的内在涵义及其实质特性。 四 在这样的理解中,我们显然可以深一步地发现法律移植实践中的价值态度立场问题,进而,可以从另外一个更深的角度去理解与此相关的法律移植研究的价值态度立场问题,揭示其中的价值斗争的复杂。 就价值态度立场问题而言,毋庸置疑,法律变革的任何主张,即使是以“来自域外的法律制度”话语作为表现形式,其也是时常包含了我们本身的一个法律变革的价值倾向,也是时常包含了一个广义的“立法式”主张的价值倾向。不论我们赏识或者不屑的“法庭诉辩制”、“财产信托制”,还是我们赞叹或者贬抑的“证券交易制”、“财物拍卖制”,尽管总是明显地表现在域外的法律制度之中或者来自其中,但是,这些制度之于我们,其所引发的我们态度的产生,却时常和我们对制度变革、广义“立法”的价值预期,是密切相关的。一方面,可能因为我们发现政治、经济、文化中缺乏了某种因素,或者根本就不需要某种东西,或者,因为我们发现,具有或者没有某种制度从而导致我们社会的政治、经济、文化运作出现了、或者幸亏没有出现某种结果,因而,我们产生了价值预期,我们希望,制度是以这种而非另种方式加以变革,是以这种而非另种方式加以“立法”,我们希望,在法律移植中,发现这些价值预期的解决方案。另一方面,当我们赏识或者不屑,赞叹或者贬抑的时候,我们总会结合我们自己的现实制度条件、制度效果,最为重要的是在政治经济文化上“我们究竟需要什么”这一价值问题,来论证我们自己态度的产生理由,从而,论证法律移植是否应当。我们不会,而且几乎从来没有真正出现过,仅仅是在纯粹移植的意义上,仅仅是在多种制度选择的意义上,去空谈外来制度是如何的。在历史中,曾经出现过的“法律移植讨论”的众多现象,几乎从来都表现为了和本土内部法律变革上或广义“立法”上的价值意义的斗争相互联系的事实谱系。有关法律确立与否的价值预期,以及由此而来的价值斗争,几乎从来都是蕴涵在我们的法律移植态度之中。 当然,笔者首先不能否认,并且也不可能否认,存在着某些外来的纯粹制度形式上的“移植”表象,比如黑色的法袍、白色的假发、典章的文字,律文的结构等。在这里,笔者的确承认,如同人的肤色存在差异一样,法律表达的形式有时也存在明显的差异,因而,存在着一个明显的移植问题。但是,即使仅仅是就这种形式而言,我们依可以发现,其中时常包含了隐蔽的实质内容的法律变革进而广义“立法”的价值主张。因为,在一般情况下,在移入这些外表形式的时候,人们显然不会简单地因为其形式上的独特观赏功能,或者,其形式上的可有可无的一类“方便”,而采取移入的行动。正是因为这些外表时常包含了法律的实质意义,比如,黑色的法袍象征着法律肃穆公平,所以,它们就具有了移入的真实价值,从而,包含了法律变革的实质内容,进而,形成了一个广义的“立法式”价值主张。 经由这里,我们可以概括性地得出一个重要的结论:域外法律制度是否移植,在一般情况下,自然不是“纯粹性质”的,也即从一个“已存”的地方走向一个“没有”的地方。反向来说,当我们结合本土的制度条件或制度效果以及自己的价值观念,去讨论一种移植问题的时候,我们的制度设想和期待,时常已经悄悄地、从而深深地“嵌入”了法律移植话语之中。换言之,在广义的法律变革这样一个事物上,或者,在广义的“立法式”活动中,实际上,我们总是很难想象存在一个“纯粹外来的法律制度模式”,这种制度模式,可以外置从而跃离法律变革或广义“立法”的活动范围,或者,不是一类的法律变革或广义“立法”的具体价值主张。进而言之,我们可以这样看待问题,当一种和域外法律制度看似勾连的法律变革或广义“立法”活动,在其主张成功或者失败了的时候,我们与其认为,这是“法律移植的成功或者失败”,这是法律移植的条件完全成熟的结果,或者是其条件尚未具备的结果,不如直截了当地指出,这实质上是某种已经深藏于我们法律价值倾向之中的本土法律变革、或者广义“立法”的主张的成功,或者失败。问题的关键,完全可以在于相反的言述:“法律移植的成功与失败”,实际上时常是某种本土法律变革主张、或者广义“立法”主张及其价值的成功与失败。 由此,我们就能更为深入地理解本文第二部分所揭示的一个重要问题:在法律移植的实践讨论以及理论讨论中,为什么当思索应该接受法律移植的时候,人们总会倾向于搜寻历史中有益法律移植的档案资料;反之,当认为应该拒绝法律移植的时候,为什么人们总会倾向于发掘历史中不利法律移植的档案资料。其实,在这里,我们也就在看到法律移植的实质特性之时,看到了历史主义法律移植研究与广义“立法”价值问题的勾连关系。 五 在看到法律移植的实质特性,以及法律移植和广义“立法”价值追求的密切关联之际,在看到法律移植研究不可能避免出现的上述“偏见”(不含贬义)之际,我们还能推出进一步的结论:法律移植的要求,有的时候,甚至在相当多的情况下,不过是运用“号称先进”的一类鼓动话语去激励各类制度设计中的一个政治主张。在此,“法律移植是应该的”,其言说论证,实际上是一种以法律变革、或广义“立法”作为装饰的“政治压力”的策略表达,实际上,是一般性的法律变革或广义“立法”的一种正面(或负面)的“政治压力”的展示方式。我们时常的确难以想象,存在着一个“纯粹域外的法律制度模式”,以及由此而来的一个“纯粹的域外法律移植”,其中,并不存在一个“政治化”的本土法律变革与否、本土广义“立法”与否的斗争策略。法律移植,其和当下的“政治”设想是密切纠缠的,甚至正是当下“政治”设 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 下一页 Tags: |
提供人:佚名 | |
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