想的一个组成部分。

　　我们可以再回到前面第二部分提到的19世纪初期德意志若干地区移植法国法律制度的历史现象，去理解这样的“政治化”。当时，赞同移植法国法律制度的一方，至少其中一部分人，认为地方性的移植法国法典方式可以有效地协助政治上的地方统一。而反对移植的一方，认为地方性的移植会阻碍德意志的全国统一。有趣的是，即使是反对移植的一方，其中相当一部分人又期待着将来在全德意志范围内移植法国法典模式，这就变成了在反对“小”移植的时候赞同“大”移植。另一方面，新兴的法律职业阶层和官僚阶层，希望通过移植法国法律制度的方式，去实现法律知识的专业占有，以实现地方权力以及阶层权力的再分配，以获取更多的政治利益甚至经济利益。所有这些，无一不透露着“政治化”的广义“立法”与否的斗争欲望。

　　从这个进一步的结论出发，我们可以深入理解另外三个与法律移植密切相关的问题。

　　第一，一种法律制度的设计，即使披上“来自先进国家（或地区）”的话语新衣，也同样可能因为争论，或者复杂的社会政治斗争，或者复杂的思想观念冲击，而成为成功的或失败的。当然，这样一种状态，作为历史现象的呈现，对于研究法律移植的人而言几乎是耳熟能详的。我在这里提到这种状态，不是为了重温历史的经验。我的目的，在于提示这种状态所能表达的一般含义，也即法律移植尤其是以本土自我接受方式表现出来的法律移植，其潜在包含的“先进域外制度”寓意，不会因为其所谓的先进寓意，就可以产生“现代性”[15]的域外位移，就可以必然地进入所谓落后的本土[16]；也不会因为其所谓的落后寓意，就可以产生“前现代”的域外阻抑，就可以必然地退销所谓落后的域外。在这里，不是所谓的“移植条件”是否具备，而是法律语境中的当下“政治化”的复杂斗争，既有可能使具体的法律移植“顺产”，也有可能使其“流产”，尽管，“顺产”或者“流产”的方式可能是不同的。就移植先进法律制度如何“流产”而言，对于中国法律人来说，整部中国近代史甚至现代史中可能包含了最为刻骨铭心的例子。

　　第二，一种乐观的“目的论”式的法律移植主张可能是需要我们慎重对待的。这种目的论式的主张认为，不论时间长短，先进的法律制度必然会从文明的域外走向落后的本土，或者，世界各个民族国家总会朝向一个完美的法律制度迈进[17].我认为，在这里重要的并非是历史的过程是否讲述过这样的“故事”，重要的是，如果相信了这样的“故事”，我们就有可能或者消极等待这样的“故事”呈现，放弃适度积极的行动，或者盲目地坚信一条道路就是“康庄大道”，从而不遗余力地追求目标，进而，忽视当下我们自己的真正需求，以及与我们共享相同时空的他者需求，还有其中的复杂，最终，忽视后文将要细致阐述的“法律与政治”的应然关系，以及作为法律生产的基础的正当性问题，最终，忽视我们根据当下需求可以采取的真正有益的行动。

　　第三，因为法律移植本身是和复杂的社会、政治、经济、文化斗争交织在一起的，有时，甚至就是社会、政治、经济、文化斗争的一个组成部分，所以，“所谓先进”的域外法律制度主张，其过程的成功并不一定和当下的看似优势的社会、政治、经济、文化力量存在正比关系。或者，可以运用相反的陈述表达这里的意思：由于上述缘故，社会、政治、经济、文化的当下的看似优势力量并不必然导致法律移植的成功。法律移植的制度运动过程、话语操作过程，从来都是在广义的社会、政治、经济、文化斗争中，并且在一定意义上，被动地展示自己的机制的，尽管，在一定意义上我们同样可以认为法律移植也在积极地干预社会政治。在这里，使用“当下”、“看似”一类的语词，其意义在于表明，社会、政治、经济、文化的的力量对比是在动态过程中演化的。此一时的优势，在不确定的时间内，可以成为彼一时的劣势。相反也同样是真实的。毕竟，存在着许多未知因素，它们，时常影响着优势劣势的位置互换[18].在这里，如此看待问题并非刻意强调一般意义上的“事物的偶然性”，夸大“事物的偶然性”，也绝无推而广之的意思。如此看待问题，仅仅意在强调，在特定的法律移植语境中作为场景的社会、政治、经济、文化是十分复杂的，这种复杂又和具体个人的具体态度是密切关联的。因为，法律移植和每个人的具体利益，最终是相互联系的（只是存在直接/间接之分罢了）。而个人，基于个人的具体利益，总会穿梭于社会、政治、经济、文化的现实舞台，施展“政治”策略，增添法律移植的变幻涵数，使法律移植的运作从一角度转向另一角度，从一方向转向另一方向，而且不断往复。

　　六

　　如果“法律移植的最终结果就未来而言总是不确定的”，而且，历史主义的法律移植研究的主要功能只是在于提供较多的可测信息、发挥“思想节约”的经济原则、增添知识化的信心累积，不能解决法律移植的根本问题，与此同时，法律移植是广义“立法”主张的一个组成部分，进而又是“政治”主张的一种表达方式，并且，我们人人都在法律移植的过程中可能遭遇具体利益的获得和丧失，我们人人都有自己的具体需求和主张，那么，“在当下展开社会共识建立的工作”就是一个重要的基本选择，那么，我们就需要在“法律与政治”应然关系的基础上将“现在进行时”的社会共识建立提到议事日程。

　　在本文中，“法律与政治”的应然关系是指：法律的建设从来都是政治解决方案的基本方式（至少应该是），因此，法律的生产应当在政治的自由交往、平等对话之中获得自己的正当性；同时，如此获得的正当性，又能顺带反向促使法律拥有社会成员尊重的“通行证”，进而促成法律的社会流通。在这种应然关系的基础上，我们可以认为，法律移植因其是广义“立法”的一种表达方式，是法律建设的一种“政治”诉求，从而，其实际上也是社会法律生产的一个组成部分，并且，牵涉了社会具体利益的各种冲突。于是，针对法律移植而产生的不同观念，在应然的意义上，去展开政治意义的交往对话，正是法律移植过程中各类主体所能、尤其是所应采取的行动担当。我们甚至可以认为，从而积极宣扬，各类主体在法律移植进程中是有责任的，有责任去推进关于法律移植的共同观念的实现。只有这样，法律移植才能促进其自身在社会中的有效流通，法律移植的结果才能具有正当性，并且，当法律移植的结果不成功的时候，使人人来承担这样的后果也就具有了正当理由。

　　在这个意义上，当下的关于法律移植的社会共识建立变得十分重要的，其中，存在着解决法律移植根本问题的可能途径。所谓“当下建立”，是指成功的法律移植所依赖的社会共识，完全可以，或者具有可能，在当下的语境中加以建立；是指在面对法律移植问题的时候，最为重要的是需要从事“现在进行时”的社会观念沟通事业，而不是在历史主义的法律移植研究中去探求某种移植的成功经验失败教训，去将其作为当下法律移植行动的根据理由，并且，对比以往的成功经验失败教训，去探求法律移植的条件与可能，尽管，这些探求不是完全没有意义的。从这点出发，我们可以指出，当我们意识到当下建立的可能性本身就是存在的时候，尽管存在着种种观念斗争，然而，这种“意识”本身依然能够提醒人们注意应当在具体的语境中，去努力推动主观化的社会共识的当下建立，从而形成具有指导意义的具体行动方案。人们可以运用观念上的“交往流通”，以及行动上的积极博弈，以期获得思想上的相互合作。在此，关键是“只要面对法律移植问题之际就需展开当下的正在进行的社会共识建立”。毕竟，这是“法律与政治”应然关系的要求

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