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　　摘要：公司治理问题是国企改制的一个重要方面。国企改制后，国有公司治理绩效的不佳仍客观存在。本文从法哲学的角度对国有公司治理机制的根本问题进行了理论上的探讨和反思。文章指出，代理人问题仍是国有公司治理机制的核心问题。有基于公司治理的复杂性以及国有公司治理的特殊性，国有公司治理问题应当以专门立法加以规制，而对非国有公司的治理问题宜以市场自律性机制来加以引导，即由各类民间性自律性团体提供非强制性的治理原则来加以指导，由各公司根据自身情况和市场压力作出自主性的治理机制安排。

　　关键词：公司治理，公司治理结构，公司治理机制

　　国有企业改制的根本方向就是打造现代公司制企业。在国企产权置换完成后，接下来顺理成章地就是国有公司的治理机制的选择，毕竟公司的“有限责任、独立人格、分权与制衡的治理结构，是我们认识公司制度的起点和终点”。[1]然而，国企公司化改造后，“新三会”（股东会、董事会、监事会）的确立却并未解决“老三会”（党委会、工会、职代会）所遗留下来的历史问题；不仅如此，因“新三会”与“老三会”的交叉重叠所导致的摩擦成本反而加巨了国企的内耗。更令人不安的是，作为转轨时期的各国公司治理的普遍现象——“内部人控制”，伴随着中国国企改制亦愈演愈烈，直至管理层收购（MBO）被官方紧急叫停！国企改制“换汤不换药”的残酷现实，加上近期的“中航油”与“中棉储”两大国有公司的“冰海沉船”，迫使我们不得不再次深刻反思和检讨国有公司治理机制的根本问题所在。

　　一、公司治理涵义的反思

　　“公司治理”源于英文“Corporate governance”。迄今为止，不同的学科，甚至是同一学科，不同的学者站在不同的角度对公司治理的涵义作出了各种版本的解释。客观地说，由于“公司治理”一词被过于频繁地使用，极容易导致该术语原本涵义的丧失，这就如同某个商标最终沦为一个为其所附着的该类商品的通用名称一样（如阿斯匹林）。是故，学界便出现了“公司治理”与“公司治理结构”两个术语的争议。应该说，理论界争议的初衷和目的都是善良的，都渴望对Corporate governance有一个准确地定位和诠释，以便为国企改制后的治理机制选择提供一个理论上的方向和注解。其实，就企业治理所涉及的因素而言，它是一个内涵和外延都相当宽泛的概念——它既涉及到人们对企业本质的认识、企业的产权结构等理论性问题，也涉及到企业的内部经营、管理机制、外部控制等实务性很强的方面。从实用主义的角度说，对公司治理机制进行任何形而上学的探讨似乎都是意义不大的，在此，公司绩效的表现很自然地成为功利主义者评判公司治理机制优劣的近乎唯一的标准——当然，这也是“优胜劣汰”的市场选择机制的客观要求。所以，笔者在此并无意于亦无力对“公司治理”下一个精确的定义，或者对不同的术语进行甄别，而是只希望尽可能地从不同的角度揭示和接近“公司治理”的本质。

　　我们认为，从对企业本质的不同理解来看，“公司治理”可分为二个层面：即若我们将企业视为物质资本所有者组成的联合体，公司治理实质上要解决的是因物质资本所有权与控制权相分离而产生的代理人问题（狭义的公司治理）；若我们将企业理解为不同利益相关者所组成的长期性的关系性契约组织，则公司治理是指在物质资本所有者、债权人、职工等企业利益相关者之间有关经营与权利的配置机制[2]（广义的公司治理）。从企业成长和运营的角度看，“公司治理”亦可分为二个层面：从静态看，公司治理是一种政治化、法律化的安排，具有制度性和结构性——有关收益和风险的制度安排，有关权力分立和制衡的结构安排和组织安排；从动态看，公司治理是一种持续互动的管控机制，表现出系统的无限开放性。它总是与一定的市场生态环境相关。 [3]从公司治理的力量源泉来看，“公司治理”还可分为内部治理与外部治理：公司的内部治理体现于公司各机关（股东会、董事会、监事会等）的分权与制衡，公司的外部治理则体现了公司所承担的社会责任——公司在追逐利润的同时还需兼顾社会的公共利益和国家的经济规制。从上述角度说，“公司治理”是一个异常复杂而多变的命题——将“公司治理”等同于废除“老三会”树立“新三会”的思路无疑过于直线和僵化，容易导致企业改制 “一刀切”的思维模式和操作路径。

　　在阿尔钦、德姆塞茨等人的理论基础上，麦克“詹森（Michael Jensen）和威廉姆”麦克林（William Meckling）等人发展了企业契约理论，并提出公司是一个“合同集束”的观点。受经济学理论的影响，法学界愈来愈重视公司的利益相关者理论和公司社会责任理论。从现代企业理论的角度看，公司治理在本质上是一种契约关系，分权制衡的制度安排只是这种复杂性契约关系的核心要求和体现。治理结构重在强调公司内部稳定的权力分立与制衡形式，而治理机制则意味着在稳定的基础上随机变化以求尽可能适应各种不确定性。所以实务中“公司治理结构”这一术语的过度使用，容易使人们误以为公司治理只是一种形式上的纯技术性构架，而忽略了其更是一种灵活而机动的体制性安排。作为一种制度安排，“不同的公司治理模式代表着不同的制度安排，人们在不同的制度安排中做出选择，实际上是权衡各种制度安排的成本收益比，从中找出一种成本收益比最小（或最大）的制度安排”。[4]而“公司治理机制在一定程度上源于制度，并通过制度来加以保证，公司任何关于相互监督、相互制约的规则和制度都可形成治理机制”。[5]

　　公司治理的独特性在于，公司本身是各要素所有者之间相互缔结的契约的联结体，而现实中的契约总是不完全的，契约本身是充满不确定性的。由于契约的不完全性，一般认为将企业资产的剩余控制权（Residual Claim）和剩余索取权（Residual Ownership）配置给同一的主体应该是有效率的。然而，根据伯利（Adolph Berle）和米恩斯（Gardener Means）对美国几百家工业股份公司的考察，所有权与经营权客观上普遍发生了分离，由此，“二权分离”所导致的代理人问题成为日后英美等国公司治理的焦点所在。西方许多学者据此提出公司治理所要解决的根本问题，就是如何克服因“两权分离”而引发的管理者偏离股东的目标问题，亦即如何控制管理者按照股东利益最大化的目标行事问题。目前，有些学者认为代理人问题只是存在于英美市场国家（因公司股权普遍高度分散），并不适合其他国家和地区的公司治理模型，而且也与现代企业利益相关者共同治理的理念不符（因代理人问题侧重于股东权益的保障）。我们认为这种观点值得商榷，因为“两权分离”以及代理链条的出现和延伸，是市场专业化分工和整合之后的必然，是资本市场和经理人市场成熟后的客观要求。有学者指出，从私人企业向股份企业的转化，与其说是所有权与经营权的分离，不如说是企业家职能的分解，作为企业家职能的经营至少应该包括资本经营和管理经营两个层面。[6]“值得注意的是，不只是分散持股会导致代理人成本，集中持股也会遇到成本问题。在股权高度分散的情况下，企业的管理人员会乘机巩固自己的职位（entrenchment ），这种情况同样也发生在股权集中的企业里。德国就是这样一个例子”。[7]所以，无论我们对企业本质的认识如何深化、理论上如何推陈出新，在市场机制的客观作用下，公司治理要面对和解决的仍然首先是代理人问题——它是公司治理的基本面。离开代理人问题讨论公司治理，任何治理机制的改革都极有可能会出现“舍本逐末”、“南辕北辙”的后果！

　　二、影响公司治理的要素

　　由于公司治理的多角度

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