由就是抑制集体非理性的产生。所以，民主治理并不意味着绝对的利益相关者全面参与并分割企业的剩余控制权——投入、收益、风险和责任应该具有均衡性、匹配性。再比如“一股独大”固然有问题，但并不意味着股权高度分散就是最好——美国安然、世通丑闻导致了美国公司改革的索克斯法案出台即为例证。其实，股权集中也有其优越性的一面，它有利于控制股东通过长期投资形成大量的专用性（firm - specific）资产来维护企业的信用，而这恰恰是股权过于分散的股份公司所不及之处——这些企业的股东行为往往显得过于功利、投机甚至于短视——只要能获得资本利得，他们不惜“用脚投票”！又比如说，总经理和董事长的人选是兼任还是应当分离？对此，很多管理学家都主张分立，但是，美国企业至今仍有为数较多的企业的总经理和董事长是由同一个人“双肩挑”的。毕竟“董事会是一种管理外部变量和减少环境不确定性的机制，一个有效的董事会应是随着环境的变化而变化的‘权变董事会’，所以不能简单地确定董事长和总经理两职的分离与合一，而应根据企业的具体情况来定”。[14] 所以，公司治理机制不应泛泛而谈，它更多地是一种具体的、实证的、功利的安排——给定的条件越具体（一定的国家、一定的市场结构和环境、公司的产权特点和发展阶段等），其规律性就越明显。离开了这些具体条件谈公司，治理极容易给人们造成假象和错觉。大概正因如此，西方市场国家对于公司治理这一重大问题通常不以国家立法的形式作出直接地安排和强制性的规定，而是以非官方的民间机构所发布的报告（如英国的Cadbury report）、指南（如德国的DSW guideline）、原则（principle）、声明（statement）、建议（recommendation）、守则（rule）等来引导公司治理机制的选择。这显然不同于我国由证监会发布《上市公司治理准则》（2002年1月7日）的模式。究其原因，在成熟而发达的市场条件下，公司治理机制的生成路径更多地与哈耶克的制度进化论理性主义相符；而在不发达、不规范的市场环境下，公司治理机制的形成方式则更多地与威廉姆森的司法中心主义相契合——主要依赖于立法者的制度设计。需注意的是，从西方国家公司治理的实践来看，任何一种治理结构和模式的形成（如美国特色的董事会专门委员会制度），根本上是企业合约当事人重复博弈的合作性结果，是特定市场环境下的竞争性选择后果。故对于私公司而言，法律不必亦不可能代替市场主体对企业合约的权利义务作出千篇一律的强制性安排，在制度设计上应当更多地运用授权性规范（激励当事人自在而为）和许可性规范（允许当事人排除法律规定，尊重其合意）。而对于国有公司来说，由于企业契约的重要主体委托人和代理人的合约行为外部性极强，收益和风险的配比往往极不均衡，故立法者更应通过强制性的制度构建对此加以预防——尽可能地将外部性予以内化。从理论上说，法律对于市场主体的经济管制总是与市场主体交易行为的外部性相联的，因此法律有充分的理由对国企治理机制作出强制性安排，而制度进化论模式在此发挥作用的余地并不足够——那种试图通过市场竞争机制对国企治理进行自动构建和修正的观点是不全面的。

　　由于公司治理首先是一个经济问题，因而法律对于公司治理的安排和设计经常会考虑经济学家的观点，然而任何一种经济学理论都是以一定的假设为前提的，这必然会迫使立法者亦应选择一定的立场。譬如，对董事制度的设计以及董事责任性质的立场究竟是取“代理说”还是“受托责任说”或是别的什么理论（如资源依赖理论、管理者控制理论等）。我们认为，在不发达的市场环境下，董事和高管人员的“有限理性”更为突出，其道德风险和机会主义更为严重，“代理理论”显然更符合中国当前的发展阶段和实际情况（对西方市场国家而言或许有些过时），更有利于解决委托人和代理人之间的逆向选择问题，而其他的理论或许过为超前了。所以，对董事及相关高管人员的利益机制进行重构对中国国企而言应是当务之急、重中之重，譬如如何解决大股东代表损害大股东利益、如何解决管理者过度内部控制现象、如何解决管理者自我评价和自我打分——当裁判员又是运动员的问题、如何对管理者实施有效的监督而又不影响决策的效率、如何解决监督者自身的监督问题等等。对这些问题并没有完全现成的答案，甚至很多问题对于其他国家而言也仍处于探索和改革的阶段（如美国的独立董事制度本身仍在改进之中）。因此公司治理问题决不是单纯借鉴和引进其他国家的现成制度便可大功告成，我们也不能说自己企业治理的绩效差仅仅是因为缺乏如同西方市场国家一样先进的公司治理机制，这种理解显然过于片面和肤浅。

　　另一方面，立法者在构建制度时，不可避免地需要借鉴和移植他国既有的先进制度，然而“社会中各种制度安排是彼此关联的。不参照社会中其他相关的制度安排，就无法估价某个特定制度安排的效率。因此，在一个社会有效的制度安排在另一个社会未必有效”。[15]我国公司治理所引进的独立董事制度之所以引起人们的质疑，甚至被喻为“花瓶”，其根本原因正在于此。而我们的近邻日本在最近几年对其商事公司法进行修改的思路显然值得我们反思和学习。日本通过修法，“首次以立法的形式引进美国式的独立董事制度，但充分考虑到独立董事制度与监事制度之间职能的替代关系，尊重企业经营的自主性和灵活性，未采取‘一刀切’的强制性统一规定，而是同时设置两套方案供企业自主选择”[16].日本学者滨田道代称之为“日本通过公司法的修改，通过提供新的可供选择的制度来推进改革，以提高公司法治理的实效性。尤其是，法律修改并不是强制推行董事会的改革，而仅仅是提供可供选择的制度，采取一种尊重各公司内部自主性改革的姿态”[17].日本修法的思路是务实而稳妥的，无疑这是我国今后修改公司法时值得参考和借鉴的。公司治理并不意味着监督机构越多越好——监督也是有成本的，不合理的监督机制只能使监督成本反而可能超出了监督所得！现实地说，中国国企治理存在的多头监督体制客观上并未能发挥其应有的作用和效果。出于对公司治理的相机性以及国有公司治理特殊性的考量，我们认为在今后条件齐备、市场健全成熟时，国有公司治理问题应当以专门立法（而非普通商事公司法）来加以规制，而对非国有的各类公司的治理问题则宜以市场自律性机制加以引导，即由相关民间性自律团体提供非强制性的治理原则来加以指导，由公司根据自身情况和市场压力作出自主性的治理机制安排。

　　参考文献：

　　[1] 徐晓松。公司法与国有企业改革研究[M].北京：法律出版社，2000.13.

　　[2] 马俊驹。现代企业法律制度研究（引言）[M].北京：法律出版社，2000.7.

　　[3] 官欣荣。独立董事制度与公司治理：法理和实践[M].北京：中国检察出版社，2003.43－45.

　　[4] 李维安，武立东。公司治理教程[M].上海：上海人民出版社，2002.6.

　　[5] 李维安。中国公司治理原则与国际比较[M].北京：中国财政经济出版社，2001.3.

　　[6] 张维迎。企业理论与中国企业改革[M].北京：北京大学出版社，1999.2－3.

　　[7] 汉斯曼。企业所有权论[M].于静，译。北京：中国政法大学出版社，2001.85.

　　[8] 汤欣。公司治理与上市公司收购。[M].北京：中国人民大学出版社，2001.11.

　　[9] 顾功耘。公司法律评论（2002年卷）[C].上海：上海人民出版社，2002.106.

　　[10] 李维安。中国公司治理原则与国际比较[M].北京：中国财政经济出版社，2001.45.

　　[11] 博登海默（Badenhaimer），邓正来译。法理学：法律哲学与法律方法。

上一页  [1] [2] [3] [4]  下一页