的目的，是想说明，在法律这一独特的语境中，我们在建构法律移植历史的时候极难摆脱法律价值判断的前提干预。我们是在法律价值的多元化背景之中，以及由此而来的多元法律价值斗争之中，展开乃至推进有关法律移植的话语言述的。法律移植的历史研讨，通常来说，是在要么可能接受要么可能拒斥法律移植的环境中展开的，而不论接受还是拒斥，都有可能引来实践中的利益得失。换言之，法律移植的历史研讨，通常来说，总是表现了特定区域的特定社群对法律移植是否移植的态度意义上的紧张关系，甚至对立关系，其背后，是利益冲突的复杂谱系。

　　比如，19世纪初期至中期，德意志法学家就曾以法国陪审制、程序公开制和法典编纂为代表的系列法国法律制度移入德意志这一问题展开过激烈争论。争论涉及两个层面，一是过去（主要是18世纪末19世纪初）已经移入德意志的法国式制度是否成功，二是继续移入是否应当（后来进一步集中演变为借鉴法国民法典的某些因素以制定另类的德国统一民法典是否应当）。就第一个层面问题而言，当时，德意志法学家内部分为复杂的多派观点。19世纪最初几年，德意志西部和南部的一些地区已经相继采用了法国制度模式。有学者认为借鉴是成功的，有学者则持否定意见。根据当代重要学者的研究，对于19世纪初期已经出现的德意志移植法国法律制度模式所展开的学术争论，其背后存在着许多重要的冲突。首先，民族情结是一个重要问题。当时德意志对法国战争失败之后，德意志的民族自尊情绪在部分人中颇为盛行。接受法国制度在一些人看来损害了德意志的民族尊严。但是，另外一些人则不以为然，他们认为必须“知彼知己”地学习法国制度。其次，对法战争之后，德意志南部地区出现新兴的近代官僚阶层和法律家阶层。他们因为和当地的商业阶层有着密切联系，故而愿意推行法国法律制度中的保护个人自由、程序平等、法典文本等理想。然而，在德意志其他地区，则是较为保守的传统贵族占据着主要统治地位，他们对等级制度和地方习惯依然至为青睐。再次，“小统一”和“大统一”出现了矛盾。由于德意志西部和南部一些地区出现了法典编纂，有人希望地方性的法典编纂可以保持地方统一，抵御以普鲁士邦为代表的全德统一。有人则希望全德统一，认为法律制度应该是全德性质的，而地方性的法典编纂实质上破坏了全德统一理想。最后，引入法国法律制度以及进行法国式的法典编纂，事实上可以为新兴的法律职业带来可观的行业收益。新兴法律职业阶层，希望通过法典编纂来顺利地掌管法律知识，避免零乱分散的地方习惯所引发的法律适用的高成本。而传统的诸侯法律适用者，则希望继续把持地方性优势的法律统治，保持自己的法律优势。概而言之，恰恰是因为这些背后的价值观念冲突、利益冲突，影响了甚至导致了当时德意志学者对德意志借鉴法国法律制度这一问题的激烈争论。[11]

　　这意味着，人们支持或反对一类的法律移植，不是因为人们把握了一类法律移植历史的必然规律，从而，要求自己必须或者不去踏上一类法律移植带来的“火车前进”，而是因为，人们主观立场背后的价值态度正在发挥作用。正是在这里，通常来说，当人们思索应该接受法律移植的时候，人们不免会倾向于搜寻历史中有益法律移植的档案资料。反之，当人们认为应该拒绝法律移植的时候，人们不免会倾向于发掘历史中不利法律移植的档案资料。[12]毕竟，在历史中曾经存在的法律移植的档案材料，浩如烟海，其本身为我们提供了以某种方式（自己青睐的）而非另种方式（自己不喜的）去搜寻、链接自己欲求的档案资料的机会。

　　此外，与“法律移植研究的主观价值背景”这一问题相关的是，我们应该注意，有关法律移植的历史探讨尤其是带有普遍性结论的历史探讨，不是也不可能是遵循这样一种程式的：先从经验的法律历史材料开始，然后选择自己认为重要的研究对象，最后得出具有价值意义的法律移植是否应该的具体结论。因为，遵循这样一种程式在逻辑上是十分可疑的。毕竟，我们如何可能在穷尽所有的法律移植历史资料之后再作选择和结论？法律移植历史档案的阅读，如果真要彻底穷尽，那么，在法律移植历史档案浩如烟海的情况下，任何研究的具体选择和结论只能是“永远处于等待”的。其实，这从另外一个角度说明了为什么法律移植的历史研究时常是“主观价值背景化的”，同时，也从侧面说明了，为什么通过法律移植历史研究而得出的结论“针对未来是或然的”。

　　三

　　指出法律移植历史研究背后的价值立场问题，尽管是必须的，但并不是“如何深刻”的。为了深入探讨这种研究背后的态度价值立场问题，我们还需挖掘一个重要问题：法律移植和广义“立法”或更为广泛的法律变革究竟是什么关系？

　　关于法律移植和广义“立法”或更为广泛的法律变革的相互关系，以往有学者曾经触及过，但仅仅是触及，因为，这些学者的“触及”式讨论主要是从“法律移植的方法和途径”角度出发的，比如，法律移植的立法方式、司法方式、理论方式或途径等。[13]在本文中，我的目的不是重复这样的观点，而是尝试指出法律移植和广义“立法”运动、法律变革的某种隐蔽关系，尝试揭示法律移植的实质特性，法律移植实践本身的价值态度立场，从而去深入揭发法律移植历史研究的价值态度立场问题，进而，从特定角度去论证：通过法律移植历史研究而得出的结论“针对未来是或然的”，其为什么是不可避免的。我还认为，廓清两者的相互关系，是理解法律移植的一个关键向度，同时，又是开辟法律移植研究思考“未来应该如何展开”的激励路标。

　　在我看来，法律移植实际上是广义的立法运动、法律变革乃至更为“耀眼”的法律革命的“代用词语”。换言之，法律移植的实质在基本层面上和广义“立法”是同一的。之所以这样认为，乃是因为如下两个理由。

　　第一，我们完全可以发现，法律移植的讨论总是（尽管并不完全是）涉及了两个相互对立的假定前提——“法律移植是应该的”/“法律移植是不应该的”，不论这种涉及是正面肯定的（即条件具备可以移植），还是负面否定的（即条件不具备所以不能移植），或者，仅仅是完全肯定或完全否定（即根本就应移植或不应移植）。这样两个对立的假定前提，显然，与其他“应然”的法学或法律实践问题，有着互换性质。这里的意思是说，法律移植时常是变相的其他法学或法律实践问题，比如，“是否应该制定、补充、修改、废除法律”，“是否应该通过司法来弥补法律”，“是否应该法律变革”等问题的一种表达方式。毕竟，我们能够明显地看到，其一，法律移植的最终结果只能通过制定、修改、废除法律或某种司法解决的方式加以实现；其二，在谈论法律移植的时候，人们总是期待着“如何实现法律变化”这一实践目标。正是在这里，法律移植的言说，总是一种以其本身的话语装饰来展开的有关制定、补充、修改、废除法律的理论操作，是一种有关“是否应该通过司法来弥补法律”的理论操作，是一种有关“是否应该法律变革”的理论操作。当我们讨论陪审团制移植的时候，不是正在寓意着“在中国诉讼法律制度是否应该建立陪审团制度”？当我们讨论判例法移植的时候，不是正在寓意着“在中国是否应该建立法院判决的遵循前例的制度”？即使我们是在讨论一般化的法律移植问题之际，不也是正在寓意着“在中国进行法律变革的时候是否应该考虑外国法制经验”？

　　第二，反向来看，在广义“立法”中，或者，在总体上进行法律变革的时候，一般而言，都存在着一个广阔的争论背景。一条法律规定、一项法律草案或一个司法活动，都有可能引起人们的不同主张，要么

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