境中的整体释放、全面实现。大多数一般民众，其更为关注自己当下利益的这种态度，决定了他们和各类精英之间的关于法律移植的“教育权力”的相互位置，决定了社会共识所依赖的先导话语运作，其得以发挥作用的可能性，直至现实性。

　　当然，在他们之间，尽管存在着教育与被教育，或者引导与被引导，或者启蒙与被启蒙的权力位置关系，然而，同时也存在着十分重要的同类“法律与政治”含义的关系[27].在法律移植的初始阶段，甚至整个过程，各类精英固然起着教育、引导或启蒙的作用，但是，其本身也是完全可能遭遇反教育、反引导或反启蒙的。因为，各类精英与大多数一般民众之间，同样存在着利益分配，同样存在着利益期待、愿望、要求的不同甚至斗争。在广义的“立法”意义上，以法律移植作为修辞手段的法律变革，同样将会引发各类利益的重新配置，从而，引发不同甚至对立的利益冲突，进而，引发被教育者、被引导者、被启蒙者的“利益”觉醒，引发我们总会看到的或明或暗的教育与反教育、引导与反引导、启蒙与反启蒙的话语对抗的场景。[28]所以，掌握思想观念“领导权”的各类精英，其所引导的“教育式”、“引导式”、“启蒙式”的法律移植话语运作这一过程，同时也必定是同类“政治化”的，是在和大多数一般民众的“政治”交往过程中展开的，也必须要在这一过程中证明自己的正当性。

　　这里“政治化”的过程，意味着各类精英必须回答若干问题，比如，各类精英相互之间的利益是如何配置、对立的？不同阶层之间的利益是如何配置、对立的？各类精英作为整体和一般民众之间的利益是如何配置、对立的？以及大多数一般民众自我之间的利益是如何配置、对立的……问题的回答，意味着各种利益的交往和对话，同时，也提示着，各种利益的冲突解决在社会中特别是在现代民主政治社会中，应当并且必须是以交往对话作为基础形式的。在这个意义上，通过法律移植的具体问题凸现，尤其是通过我们对法律移植的“立法”式、法律变革式的具体认识的凸现，我们自然而然地、不可避免地再次步入了法律与政治的相互关系之中，去尝试解决由此产生的各类相关问题。换言之，我们将不得不在法律与政治的相互关联中，特别是整体社会的民主政治框架中，来思考、破解在广义的法律变革内容中隐含的法律移植代码。

　　八

　　最后，需要特别指出，本文所说的当下社会共识建立不是单纯的思想化、想象化的话语活动，不是纯粹的“主观理想”活动，和现实的物质世界制度世界割裂开来。这种社会共识建立，应该而且也必将是，以真实的现实利益交换作为基础，和现实的物质化制度化的事物相互裹挟。在这个意义上，社会共识的建构行动是在现实的物质化制度化的利益复杂关系中，加以实现的。也是在这个意义上，我们对法律移植的认识，应该而且不得不建立在我们对现实利益对比关系的认识上，建立在社会共识和现实利益彼此互动关系的分辨上。换言之，在我看来，当提出追求社会共识建构过程的时候，并不意味着我们试图或可以“搁置”当下现存的社会其他状况。在有限的意义上，我们可以谈论作为条件的社会其他状况，正如在有限的意义上我们可以展开历史主义的法律移植研究一样。我们可以认为，现有的各方面社会条件，当然是需要给予关注的，尤其是物质化制度化的条件。这些条件，是法律移植的一类前提基础。

　　然而，我们首先应该发觉，当开始谈论“是否法律移植”的时候，法律移植所需要的一些基本的物质化制度化条件，总是“部分在场”的，恰如赞同移植的作为部分社会观念的话语理论总是“部分在场”的，否则，从逻辑上说，我们本身就缺乏必要的条件进行“是否移植”的讨论，或者，我们是根本不会讨论“是否移植”的。比如，如果一个国家，只有当其存在了部分的甚或是萌芽的市场经济的运作模式，我们讨论是否移植域外的基于市场经济而产生的经济合同法律才具有了条件，或者，域外的此类法律移植才有可能被讨论。反之，如果根本不存在部分市场经济的运作，甚至萌芽，仅仅存在统制经济的单纯模式，那么，我们进行讨论的条件就是十分可疑的，而且，关于域外经济合同法律的移植讨论几乎是不会出现的，毕竟，没有任何的现实意义。所以，我在这里提到这些物质化制度化条件，显然不同于通常的“一般条件是否具备”的法律移植讨论。

　　从这一角度来看，我所论证的观点，也就包含了这样一个重要内容：当下社会共识的建立要比物质化制度化条件的理解，更为重要，更为关键。当然，需要着重强调的是，前者与后者之间的关系，是相对而言的，前者仅仅相对来说是更为重要、更为关键的，而且，仅仅是就“法律移植”这一相对具体语境来论的，不能超出这一语境。因为，我们已是在前提基础“部分已经存在”的条件下，来讨论“是否法律移植”的。在部分前提基础已经存在的条件下，当下社会共识的建构，是根本性的、关键性的，而且是必须提交议事日程的总体任务，不论这种前提基础，主要是适应法律移植的，还是相反[29].就此而言，本文没有，而且也不可能，单独地空洞地谈论社会共识的建构。

　　同样是在这个意义上，面对是否法律移植的时候，我们的真正任务，不是看看物质化制度化的条件，至少，不仅仅是“盯住”这些条件。这些条件，当然也会起着作用，而且有时起着重要的基础作用。我们的真正任务，与此极为不同，恰恰是需要着重建设社会共识。法律移植的讨论，由此，也就将“条件是否具备”变成了“行动起来”的话语运作、共同的话语前进。我们应该注意，在这里，我们依然需要贯彻“具体问题具体分析”的辩证唯物主义思路：在法律移植这一特定语境中，将精神因素的重要提升在物质因素之上。毕竟，法律移植是广义“立法”的一种表现，其具体方案从而既有可能成功也有可能失败，其在未来具有或然性，而且，在最终意义上，法律移植是应当在“法律与政治”的应然关系中展示自己正当性的。

　　注释：

　　[①] 在中外法学界大量的通过比较法或法律史作为表达方式的法律移植著述中，这种例子不胜枚举。我们可以注意一个当代的明显例子——中国学者冯卓慧的《法律移植问题探讨》（《法律科学》2001年第2期）。这一文本几乎完全是以这种方式进入叙事的。

　　特别需要提到的是，一些学术著述在讨论法律移植的时候是以法律移植的“一般条件”或“可能性”为叙事主旨的，表面上看，似乎没有直接运用这种方式。但是，它们在讨论一般条件或可能性，比如经济、政治、文化条件或可能性的时候，不可避免地涉及了而且依赖了这种方式，并且“以史为鉴”，从历史事件中搜寻证据、建立论据的关联，进而从“历史”的经验概括总结“条件”或“可能”。作为较为典型的例子，可以注意刘研：《以日为鉴：浅谈法律移植的制约因素》（《黑龙江省政法管理干部学院学报》2002年第3期）。

　　[②] 关于法律移植研究总是“追求历史经验”的缘由，参见Daniel R. Coquillette， Legal Ideology and Incorporation I-III. Boston University Law Review ， vol. 61 （1981）， p. 315.

　　[③] 一般来说，法律移植要么是通过他者殖民主义的方式展开的，要么是通过本土自觉接受的方式展开的。本文主要涉及后者。

　　[④] 参见雷蒙·阿隆：《历史的规律》，何兆武译，载《现代西方历史哲学译文集》，张文杰等编译，上海译文出版社1984年版，第63-65页；本尼戴托·克罗奇：《历史学的理论和实际》，傅任敢译，商务印书馆1982年版，第46-61页。还有Karl Popper， The Open Society and its Enemies， London： Routledge， 1957， vol. 2， pp. 272-280.

　　[⑤]

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