文化传统的进一步探究，正如他所承认的，“从法律社会学的角度去观察中国古代法，至少有两种不相谐的现象可能立即引起我们的注意”[74].其实，我早在1995年的一次研讨会中便明确指出了这样一个问题：“采取这种立场可能要注意下面几个问题：……以大传统和小传统的互动为预设，实际就承认了国家与社会的两分，但是这一对西方范畴能否用来讨论中国的问题……”[75]，而且梁治平本人也是把我的这个问题作为一个基本的社会学问题加以回应的[76].但是必须强调指出的是，不论以大传统和小传统的互动为预设是否意味着对国家与社会两分的承认，亦不论梁治平在回应我的问题时主张对“国家与社会”二元模式或在此基础上演绎而成的三元模式的超越[77]，有一个事实乃是不争的，即梁治平关于作为“小传统”的习惯法研究实是一种试图（而且是）在“国家与社会”这一框架中展开的法律社会学研究，甚至用他的话来讲，“对于中国古代法律更深入的研究，恰好证明了这些理论[指国家与社会”二元模式“以及”三元模式“——邓注]的不适用，并且能够用来对相关理论作进一步的检讨，进而提供有关社会及国家理论的新构想。在这方面，清代习惯法的研究的确可以在不同程度上证伪、证实、补充和修正本文提到的各种不同的理论假说。”[78]

　　当然，我必须在这里即刻指出，梁治平在1980年代末所撰写的《法辨》和《寻求自然秩序中的和谐》两本书，在宽泛的意义上讲，也是社会学意义上的研究；恰如他本人所明确宣称的那样，“我的研究主要是‘社会学’的。这里我还可以补充一句，我的研究也是‘历史的’和‘比较的’，唯独不是思辨的，至少绝不是纯思辨的。我无意为自己建构一个完整的体系，更不愿被‘理论’束缚了手脚。……虽然这样做的结果，不可避免要给人以内容上庞杂的印象。不过，内容的庞杂未必就是主题的散乱。”[79]当然，梁治平实际上在《寻求自然秩序中的和谐》一书中也表明了基本相同的观点：“我们还会发现，不但在科学技术的利用方面，而且在有关社会、人生乃至宇宙的许多基本问题方面，古代中国人都有自己独特的看法，这些特殊的看法或态度与西方人对几乎是同样问题的看法往往迥异其趣，它们构成了中国人的哲学，中国文化的范式。古代法的精神就孕育其中。当然，我们不是从抽象的文化类型中去求法的精神，正好比我们不会由一段圣人语录或是某种事先设定的抽象理念去推导文化类型一样。这不是一部谈玄的论著，而是一部带有历史社会学色彩的文化史著作。我想要通过对文化整体的认识来把握法律，通过对立法原则、法律条文、判例等不同类别材料的互相参证探求法律内里的精神。”[80]

　　然而，正是根据梁治平对其1980年代末的法律文化研究所做的这一“社会学”界定，又由于他在1990年代下半叶视其“小传统”的研究为“法律社会学”及其法律概念的结果，我们必须做出这样一种严肃的追问：为什么同样是依据社会学的法律概念，梁治平在1990年以前的法律研究却使他看不到作为 “小传统”的中国习惯法问题的存在，而只看到了作为“大传统”的中国国家法的问题？或者说，为什么同样是依据社会学的法律概念，梁治平只是在1990年以后的法律研究中才看到了作为“小传统”的中国习惯法的问题？[81]

　　再者，我必须指出的是，梁治平在1996年出版的《清代习惯法》一书中对作为“小传统”的中国清代习惯法所做的研究，不仅不是他在1980年代末所践履的那种“文化类型”学意义上的法律文化研究，而且也同样不是他在1990年代初所主张的对中国文化予以“同情理解”的结果，而毋宁是受海外汉学家“社会史研究”趋势之影响的结果。关于这个问题，我以为可以举出下述几个事例予以佐证：第一，梁治平在《清代习惯法》一书“习惯法起源例举”一节的开篇征引孟德斯鸠的话说[82]：

　　法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关系。法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律。

　　紧接着，梁治平便指出，“以这段话来作我们研究习惯法的指导尤为恰当”。[83]而众所周知，类似于孟德斯鸠的这种研究，与哲学解释学和文化阐释学所主张的“同情理解”的研究，乃是截然不同的两种研究。第二，梁治平在《清代习惯法》一书中，通篇只在一处论及到了“文化解释”的问题：“着眼于文化解释，法律上的分类不只是单纯的技术，同时也是一系列文化价值的表现”，[84]并且在就“这种文化解释方法的运用”问题进行注释时明确邀请读者参见他的“法律的文化解释”一文，而我认为，这无异于是在宣称《清代习惯法》一书与“文化解释方法的运用”不涉。第三，社会史研究对梁治平《清代习惯法》一书的影响，在某种程度上也说明了他的这项研究不是“文化阐释学”的研究。他在讨论习惯法研究的材料、概念和方法的时候指出，“最近数十年，随着社会科学（尤其是人类学、社会学、经济学、心理学）理论和方法的日益渗入到历史领域，社会史的研究引起历史家们越来越多的重视。”[85]

　　因此，一方面，在我看来，梁治平在《清代习惯法》一书中对“小传统”所做的“法律社会学”研究，实是一种在功能层面上的研究，而根本不是对习惯法之于中国人日常生活的意义所做的探寻，更非经由习惯法的分析而对中国人意义世界的“同情性”追究，正如他本人所指出的：“‘清代习惯法研究’一文系统讨论了清代习惯法的性质、功用、特征、表现形态以及它在当时社会中的位置等一系列重要问题，其中也包括作为‘小传统’的习惯法与作为‘大传统’的国家法之间的种种复杂关系。”[86]在这个意义上，梁治平经由引介人类学的“文化阐释学”或哲学“解释学”而被他驱赶掉的那种“客观的”功能性法律研究方法，又在他所做的“小传统”的法律研究中偷偷地溜了回来。另一方面，假设梁治平对作为“小传统”的中国清代习惯法所做的研究是其所主张的对中国法律文化“同情理解”的结果，那么我们可以追问的是，为什么梁治平在1990年代的研究中只试图去“同情地理解”作为“小传统”的中国习惯法，而不是去努力“同情地理解” 作为“大传统”的中国国家法及其赖以为凭的中国传统“文化类型”呢？最为根本的是，从梁治平1980年代末批判和否定中国传统“文化类型”的角度看，他又如何可能对作为“大传统”的中国国家法予以“同情的理解”呢？

　　综上所述，无论是苏力的解释，还是梁治平本人所做的“事后性解释”，在我看来，在努力达致其自身目的的同时都无法遮蔽使得这些解释成为“必要”的那个基本事实，即梁治平从1980年代中期至1990年代下半叶所做的法律研究虽说论涉到了三个彼此存有勾连的三个题域，但是事实上却在这三个题域中提出了诸多彼此紧张或矛盾的观点。因此，从分析便利的角度讲，当然更是出于分析的结果，我们可以把梁治平这一时期的研究视作三个相对独立的阶段，而其间，惟有第一阶段的研究才能被确当地视之为我所谓的“法律文化论”——亦即那种对当时中国法学的发展产生过相当重要影响的“法律文化论”。正是立基于这一考虑，本文所关注的仅是梁治平从1980年代中期至1990年代初所做的以文化研究为基本进路的“文化类型学”研究，而反映这一研究的基本文献便是他写于 1989年以前的收录在《法辨》这本文集之中的20篇文章和《寻求自然秩序中

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