序性紧密相关的是“进入”的问题。当事人可自主实施私力救济，当然有各种因素制约着行动选择，比如委托民间收债有赖于熟人网络。而诉诸公力救济需跨越司法的“门槛”，首先需符合诉讼要件，例如，属于法院主管和管辖，符合立案条件，当事人适格，具有诉的利益等。而即便人们在法律上拥有权利包括诉讼权利，倘若没有通过法院获至救济的适当资源，则所谓的权利很可能只是空中楼阁。[95]因此，现代司法的理念要求当事人拥有实效性接近司法救济之权利，而不仅仅是理论上的诉权。[96]但现实中接近司法的障碍大量存在，弱势群体在程序的阻隔下无法接近司法，而为程序疏远和边缘化，不少人便转向私力救济。接近司法的障碍主要有：一是对有些可司法事项法院拒绝受理和裁判；二是司法不公和司法腐败现象大量存在，在当今中国，社会普遍对司法独立和公正持怀疑态度；[97]三是司法的行政化；[98]四是诉讼程序复杂，技术性强，不确定因素多；五是诉诸司法的成本高企，过分迟延；六是许多当事人文化水平低下，诉讼知识欠缺，不知如何寻求法律救济；[99]七是司法权威失落，如执行难，判决效力不确定，再审程序频繁启动等。这些消解了公力救济的效用，有违拉兹所谓法治原则之要求—— “法院不至于令人望之生厌”。[100]

　　通过司法难以实现正义，正是私力救济存在的理由之一。正义难以界定，但却根深蒂固地生长在人们心中，“老百姓心里有杆秤，那秤砣就是咱老百姓”。 [101]它是必须得以实现的，正如水满必溢。实现正义有多种途径，司法方式受阻或无效用、不效率、不可行时，人们必然转向其他救济。[102]即便国家提供了实现正义的正当程序，人们还可能选择其他，因为个人的正义理念及其实现与国家提供的正义存在差异。为切实保障正义实现，国家大力推行司法改革，促进司法公正，降低诉讼成本，提高诉讼效率，简化诉讼程序，完善法律援助，消除接近司法之障碍，保障当事人实效性接近司法。1960年代以来世界范围兴起了 “实现正义”（Access to Justice）运动，但迄今为止这一运动主要聚焦于正式制度的层面——接近司法，即通过司法改革促进当事人平等利用法院。[103]但它决不限于司法制度的城堡内，甚至不局限于正式制度，因为实现正义可以且通常需通过多元途径。这一运动所谓“第三波”[104]就是超越法定制度，寻求司法外救济。本文主旨之一，正在于通过私力救济消解公力救济之惰性，促进司法服务质量改进。我想起了苏力在《送法下乡》一书序言中所引用的诗句：

　　为什么我的眼里常含着泪水？

　　因为我对这土地爱得深沉……[105]

　　（三）诉讼爆炸：对一个相反趋势的解释

　　既然公力救济存在许多缺陷，但为什么仍有许多人且越来越多的人广泛利用它呢？世界性的诉讼爆炸似乎提出了一个悖论。人们选择公力救济是因为它有其自身的优势，比如正统性、权威性、效力性等，私力救济也有诸多弊端；反之亦然。这些优劣势对比当然构成人们行动选择的因素，但最关键在于，对特定个体而言能否切实解决问题，不论何种纠纷解决方式。选择乃是特定个体基于自身情形面对各种因素而做出的行动战略，甚至还可能因迫不得已——即便知道公力救济有缺陷，也可能基于其他因素而选择，正如有些人明知抽烟不利健康还是会抽。因此，利用并不表明喜欢，选择并不等于优越。[106]

　　选择公力救济还可能因为：第一，没有适当的替代性选择或替代方式的缺陷更多。若有更好的代替性纠纷解决方式，谁愿意利用成本高企、繁杂冗长的诉讼制度呢？第二，人们没有太多的选择自由，私力救济的途径有时很狭窄，比如民间收债只是一个“地下”市场，不对社会开放，人们无法借助特定的平台来进行交易，即便打算选择民间收债也不一定能找到合适的收债人，即便找到也可能耗费相当的信息搜寻成本。第三，法制社会中法律强制、诱导和对法治的信仰会导致对公力救济的路径依赖，信仰法治的人们除了法院外，很难想到或者尝试其他选择。因此，为什么公力救济，其实是一个问题，诉诸司法并非理所当然，决非一发生纠纷人们就自然而然把纠纷提交法院解决。“人类社会秩序的基点就在于，人们一般是履行法律义务的。不履行法律义务就提起诉讼并非人类社会秩序之基点。”[107]事实还恰恰相反，正如人们有困难不“找警察”那样，发生纠纷时通常只在最后迫不得已时才考虑诉讼方式。尽管司法最终裁决被视为现代法治原则，但寻求公力救济却普遍成为人们的最后选择。司法不公，自由裁量权的滥用，司法过程的可操作性，程序不透明，判决执行难，判决效力不确定等，令当事人望而却步，消解了公力救济的效用。公力救济还是私力救济，这是一个问题。

　　在我国以诉讼爆炸为由说明“为什么公力救济”尤其不能成立。大部分人都认为，我国民事案件的数量不断增长，法官的负担日益加重，中国已经步入了诉讼爆炸的时代。[108]但诉讼率却提供了完全相反的证据。数据表明，1980年代末，意大利每10万人普通程序的民事案件平均1640件，奥地利5020件，比利时4008件，西德3561件，法国1950件。[109]中国尽管案件增长迅速，但人均案件很低，比如2001年，各级法院共审理民事案件 5076694件，每10万人平均民事案件仅390件，其中还包括大量适用简易程序的案件。有学者曾就诉讼率进行比较研究，表明中国的民事诉讼率不低：每 10万人口中一审民事案件为2271（1989年）和3948件（1997年）。[110]但上述数据计算有误，夸大了10倍。黄宗智曾比较清代、民国及革命后中国与美国的诉讼率，[111]在他们的基础上，经部分核实，得出表2.

　　表2：几个国家每10万人口民事案件的数量

国家	年份	每十万人案件数
中国	1750-1900	50
	1936	83
	1989	163
	1997	389
美国	1980	6356
	1989	5968
德国	1989	9400
日本	1985	680
法国	1987	2412
英国	1982/1992	5300

　　注：我重新计算了中国1989、1997年数据：1989年163件（同黄宗智）；1997年389件。1997年民事经济案件4760928件，人口12.2389亿，案件数据来源于《中国法律年鉴》（1998年），人口数据来源于中国人口博览网站，http://www.cpirc.org.com/1997c.htm.

　　可见，中国仍然是一个诉讼率不高的社会。[112]与案件总量相比，诉讼率无疑是权衡诉讼是否爆炸更准确的指标。与上述国家相比，我国诉讼成本并非最高，诉讼周期也非最长，但诉讼率为何如此之低？也许可以解释为我国民事纠纷少或代替性纠纷解决方式有效，但缺乏证据，并且与人们的感受相反。一种可能的解释是供给短缺和不平衡，中国人口众多，地域辽阔，而法院机构、人员、资源有限，实际上无法满足人们利用司法之需求，尤其是广大农村司法资源短缺，9亿多农民很少利用司法，许多民事纠纷并不是通过公力救济来解决的。此外，接近司法的障碍、“厌讼”文化等因素也会影响诉讼率。[113]至于从纵向看近年来案件总量增长、法官负担加重、法院积案增加，可以用地区和城乡差别、[114]法官素质、工作效率、[115]激励动机等因素来解释。

　　四、功能比较

　　功能指部分对整体维持所发挥的作用、活动效果以及须具备的条件。功能主义方法源于孔德、斯宾塞、涂尔干、马林诺夫斯基、拉德克利夫-布朗等。[116] 在功能主义学者看来，所有的文化或社会现象皆有一定功能，但功能也并非不可替代。功能主义注重对行为体有意义的价值和规范，不太关心个体的“自身利益”，但这种方法仍然有助于解释社会现实和个体行为。更准确地说，本文是对公力救济与私力救济功能的比较，而并非功能主义的比较。

　　（一）公力救济的功能

　　公力救济的首要功能是解决纠纷、救济权利。这种纠纷解决符合程序正义的要求，更有

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