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为什么私力救济(完全版)(上)
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 12:57:41   点击数:[]    

具体措施,以实际行动维护社会主义法制的统一和尊严。”这表明了执行难的严重程度,借助党的文件乃是现实条件下无奈的务实选择。正是这一文件,成为高法大力加强和改革执行工作的契机,1999年定为全国法院执行工作年。按官方表达,执行难问题有所缓解。统计数据表明,执行收案至2000年增速放缓,与上年基本持平,2001年破天荒开始下降,而未结案件从1999年就开始下降。至2002年11 月中共十六大召开时,法院执行工作已步入新的发展阶段。[39]

  从统计数据来看,我国案件执行率不低,在80%左右,执结标的金额占申请执行标的金额比例在63%至72%区间徘徊。这两项比例比人们的一般印象高得多,若果真如此,执行难问题就不会如此严峻。问题出在执行案件统计的技术性操作、[40]尤其是“执行率”的概念上。所谓“执行率”,并非指判决得到切实执行的比率,而只是指执行结案的比率,又称“执结率”。我参加的一项对广东、湖北、贵州三个中级法院的调查也表明统计上的“执行率”与现实存在矛盾:三个法院的执行率都在80%以上,但执行结案大致包括三部分,执行终结、执行中止和实际执行各占1/3.简言之,实际上能按判决金额执行到位的只占1/3,因为执行终结、执行中止通常拿不到钱,或者只能执行一小部分金额。[41]三个中级法院和有关基层法院皆为“三三开”,这或许是个巧合。但不可回避,统计对上级媚合的品性在当前的环境下相当突出,因此对中央[1999]11号文下发后执行收案、未结案件、执行率等指标的“优化”不得不作保留。[42]依经验判断,我认为,民事判决执行率大致在40-50%.相对官方数字和近年来法院执行改革[43]的热情,这个比例很保守。对改革成效我持观望态度,“执行难”依然是困扰着司法和社会的难题。

  公力救济实效性欠缺,导致更多人寻求私力救济。赢了官司拿不到钱,自然会转向其他救济途径。比如,陈鸿强追收的债务中至少有5宗曾取得判决,但长期无法执行,陈协助“执行判决”。2002年11月,四川泸州龙马潭区法院一起三年未执行的案件中,原告某镇基金会通过镇政府出面,请求法院允许其聘请民间机构调查。十多天后,私人侦探查明被执行人住所及财产状况,根据蹲点守候48小时的私人侦探提供的线索,法院拘留了被执行人,追回资金20余万元。依泸州中级法院“限制债务人高消费令”公告中“公民举报有奖”的承诺,该法院对私人侦探兑现了相当于执行款5%的奖励,镇政府给予了标的额20%的重奖。 [44]法院三年无法执行,私人侦探十余天就令执行完成,这一结果令人深思。债务人为什么欠债不还?一个重要原因是,法院执行力度弱、效率低,法院无法对其构成有效威慑。例如,私人侦探能长时蹲守,法院执行人员可能吗?现行制度没有也不会打算提供这种激励。这一事件并非偶然和个别,它在很大程度上反映了公力救济与私力救济实效性和效率的对比。债务人逃债与公力救济不力关系密切;而在有些情形下,私力救济却能以其实效性和高效率保障当事人的权利,对债务人构成有效的社会控制。这一被视为“经典执行”的案例可作为“经典的镜子”,[45]反映公力救济失落的权威。

  当然,实效性也同样是私力救济面临的问题。当事人在选择纠纷解决方式时也会考虑私力救济是否有效。事实上,当事人在寻求公力救济前,往往会考虑私力救济,只有私力救济不能凑效、预期缺乏效用、成本过高、风险太大或者不太便利,当事人才会作其他选择。总之,为什么私力救济,正如为什么公力救济一样,与行为人追求收益最大化和救济实效性密切相关。

  (二)成本比较

  1.私力救济成本

  私力救济可视为当事人依自身或私人力量实行的一种合意或者强制的交易。其成本体现为私人自行或借助他人力量寻求权利救济所产生的交易成本,主要包括准备工作(如收集证据)、交涉、实施强制和救济落实等环节的成本。交涉与合作的成本最低。私人有充分的成本最小化动机,若交易成本过大,超过公力救济成本时,当事人将选择公力救济。若实施强制,当事人还要面临错误成本——因可能违法或被发现而产生的负成本。因此,许多人实施私力救济并不会明显违反法律,他们只是在法律的边缘行动,正如陈鸿强民间收债那样。即便违法,被发现或发现后被证实的概率也不大,否则一位理性行动者在计算利害后就不太可能诉诸私力救济。当然,有些人属于风险偏好者,愿意为更大利益而冒更大的风险,对风险收益的追逐亦属理性选择。

  2.公力救济成本

  公力救济成本即诉讼成本,指诉讼主体实施诉讼行为所耗费的人、财、物力的总和。“作为人类特定实践的诉讼,无论在客观上,还是在冲突主体以及统治者的主观认识中,都是一项能够产生一定效果,同时又需要支付一定代价的行为。”[46]波斯纳提出审判的经济耗费主要有错误耗费和直接耗费,后者包括公共耗费(如法官薪金、陪审员和证人报酬、法庭设施)和私人耗费(如法院收费、律师费用、专家费用)。[47]棚濑孝雄将“生产正义的成本”分为国家负担的 “审理成本”和当事人负担的“诉讼成本”。[48]本文将公力救济成本分为当事人的诉讼成本和法院的司法成本。私力救济成本一概由当事人自行承担,无需耗费国家的司法资源,甚至有时当事人亦无需耗费成本。就有关民间收债的实证调查而言,当事人只是在取得收益时才按约定比例向收债人支付费用。

  (1)当事人的诉讼成本——私人成本

  民事诉讼中的私人成本涉及经济成本、时间成本、人力成本、机会成本、伦理成本、错误成本等。时间成本指当事人因诉讼而投入的时间,可用诉讼期间来衡量。[49]人力成本指当事人因诉讼耗费的精力,包括心理成本,即因参与诉讼、诉讼结果不确定、从事灰色或不法行为等导致的精神压力。机会成本指因参与诉讼而导致机会损失。伦理成本指当事人因纠纷及诉讼而招致的社会负面评价,比如名誉损失。错误成本包括败诉风险、从事不当行为导致的消极后果等。败诉当事人不仅无法达到预期目的,且损失了诉讼成本,还会导致心理愤怒。若试图反败为胜,则需进一步投入成本,并冒更大的裁判不确定性的风险。[50]经济成本主要包括:

  第一,法院收费。A.程序启动费,包括案件受理费(有一审、二审和申请再审的案件受理费)和申请费(如执行、财产保全、支付令、公示催告、破产、海事诉讼中申请扣押船舶、债权登记、留置货物燃料、船东责任限制的申请费)。B.其他诉讼费用,包括勘察、鉴定、公告、翻译费;证人、鉴定人、翻译人员出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴;财产保全、执行、法院依当事人申请调查证据实际支出的费用。起诉须交纳案件受理费,承担其他诉讼费用,通常还须承担执行和财产保全申请费。财产案件受理费按争议金额从4%递减,超过100万部分按0.5%收取。该比例高出国外很多,[51]实践中还存在法院“超方式、超范围”乱收费现象。[52]尽管如此,这部分在全部诉讼成本中的份额并不太大,少数案件还可依法减、缓、免。[53]

  第二,代理费用。即律师费用或者聘请其他诉讼代理人的费用。现行律师收费标准很低,1990年《律师业务收费标准》早已名存实亡,1997年《律师服务收费管理暂行办法》许可非讼事务协商收费。而律师代理诉讼的比例也非常低,80%以上民事案件无律师代理。故律师费占全部诉讼成本的比重不高。目前,协议收费日渐盛行,公民代理(包括诉讼掮客)收费或变相收费的现象[54]有增无减。

  第三,诉讼辅助费用。如当事人和代理人因收集证据、参加开庭等支出的复印费、通讯费、差旅费等。这类费用因具体案件而不同,异地诉讼的案件更高。

  第四,其他费用。如当事

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