称为私人收益（private benefit）。但个人行动不仅涉及私人成本和私人收益，还可能给他人施加成本或带来收益，这就是外部性（externality）问题。私人成本与外部成本总和构成社会成本，私人收益与外部收益总和构成社会收益。理性人基于私人成本与私人收益的比较做出行动选择。当边际私人成本等于边际私人收益时，个人选择最优，当边际社会成本等于边际社会收益时，达到帕累托最优。[21]人们解决纠纷的行动选择取决于不同纠纷解决方式的成本、收益、条件和机制的对比，行为人依最大化原则对不同的制度安排进行选择。

　　当事人寻求公力救济涉及外部成本，因为除私人成本外，国家还需耗费司法成本。私力救济包括交涉和强制，通常交涉不成才使用强力，但两者之间往往并无明显界线。强制可能给他人带来损害，影响社会秩序，导致外部性问题，如追索债务方式不当导致债务人人身损害，甚至对其亲友的伤害。外部性产生了激励的需要，即促使个体行为的外部性内部化（internalization），将社会成本和社会收益内部化为私人成本和私人收益，行为人对自己的行为承担完全责任，通过个体最优选择实现帕累托效率。外部性概念有助于解释，法院为什么希望提高调解率？国家为什么鼓励民间调解与当事人和解？因为合意解决纠纷可以节约或者尽可能减少交易成本和社会成本，实现外部性的内部化，国家因此对交涉、对合作/和平的私力救济持鼓励态度。

　　交易成本概念也是本文重要的分析工具。这一概念1937年由科斯提出，后由威廉姆森、张五常、诺斯等人加以完善。[22]1960年《社会成本问题》揭示外部性的存在并非政府干预的适当基础，交易成本高低成为制度选择的标准，文中思想被归纳为“科斯定理”。[23]在科斯的世界里，明确界定的产权是唯一必要的激励。因为如果交易成本为零，任何外部成本和外部收益都可以通过当事人的谈判内部化。但现实中交易成本不可能为零，如参与谈判需付出时间和精力掌握和交流信息，谈判可能失败，对方可能违约。纠纷可分为无实质性争议和有实质性争议二种，前者接近于明确界定的“产权”，比如，当事人对权利归属毫无争议（法律规则明晰的制度安排有助于当事人自行确定权利归属，排除争议），只是欠债不还或者对债务金额有非实质性异议。此时若交易成本较低，当事人就可以通过谈判确定权利归属并自动履行。倘若交易成本超过一定的限度，当纠纷存在实质性争议、“产权”归属模糊、谈判解决的可能性较小时，便出现了对公力救济的需求。

　　经济学解释常遭非难，矛头主要指向经济分析的理性假定。认为私力救济是理性选择的结果，暗含地假定行为人在实施私力救济前有一个成本和收益的比较过程。而这与人们印象中的私力救济不尽相同，实际上许多私力救济是行为人“一时冲动”之下实施的，个体可能无法冷静下来审慎思考，其行动可能源于深信正义与之同在的信念，抑或丧失理性而采取极端私力救济行动。理性假定越来越受到质疑，科斯突破了制度不相关假设，博弈论突破了行为孤立假设，信息经济学突破了信息完全假设，行为经济学解释了有限理性、[24]有限意志、[25]有限自利、[26]环境相关[27]等理性选择的一些“反常现象”。[28]尽管理性行动者模型受到激烈批判，[29]即便它有简单化特征，但社会科学目前尚缺乏其他更具解释力的替代技术。而如果一种理论缺乏关于人的动机和决策过程的设定，就无法提出预测。事实上，经济分析的缺陷并不会掩盖其说服力。而本文还将借助机制比较、功能分析、文化解释、社会生物学、社会学、偶然性[30]等多元分析框架来弥补不足，非理性因素[31]亦未忽视。因为并不简单地只是个人追求最大化的理性选择，也不只是制度性安排的抑制（如公力救济制度的不合理）或推动，而是“主体与结构二重化的过程”，[32]导致人们在一定时空和条件下选择不同的纠纷解决方式，并在选择和行动中不断反思和调整。总之，我力图采用多元方法来解释散布在我们周围、来源于广泛经验材料的私力救济行动。[33]

　　二、成本—收益比较

　　（一）收益比较——实效性问题

　　对纠纷解决方式的选择，人们首先考虑实效性——能否通过救济切实保护权益，实现救济目标，即行为人针对特定纠纷的不同解决方式之预期收益进行权衡，尤其是考虑收益实现是否确有保障。在陈鸿强民间收债个案中，能否追收债务、能追多少、能分多少，债权人事前可作预测，收益一般为追到金额的60-90%，双方可依追债的难易程度进行协商。即使当事人不借助他人力量，仅依靠自己实行私力救济，往往也是在权衡双方实力和私力救济成功概率的基础上行动的。当事人也可能基于人性冲动而实施私力救济，不顾实力和后果，这种情况除用生物本能来解释外，也可纳入经济分析框架来理解，即当事人追求广义的精神收益——“报”[34]所带来的精神上强烈的发泄和快感，此种行动依然可视为理性选择。而私力救济也不尽然表现为一时冲动，“君子报仇，十年不晚”，为确保救济实效性和收益最大化，当事人还可能历经长久的等待和忍耐，积蓄力量，寻找时机，“打有把握之仗”。[35]

　　而由于当事人运用诉讼技巧、法官在事实认定和法律适用方面广泛的自由裁量权等原因，公力救济存在较多的不确定性因素，结果难以预测——是否胜诉，是否完全胜诉，判决金额多少，许多情形下不到最后一刻都难见分晓。并且，我国的司法裁判在相当程度上不具终局效力，除申请再审外，当事人还可无限申诉，法院可自行提起再审，检察院有权提起抗诉。进而，即便胜诉，判决的执行难也是一个不容回避的问题，当事人最后很可能只得到一纸空文。公力救济收益的不确定性，正是当事人回避诉讼的重要原因。

　　执行难，可谓1982年《民事诉讼法（试行）》实施以来一直就存在并愈演愈烈的难题。[36]被执行人难找，被执行财产难寻，协助执行人难求，应执行财产难动，执行难，难于上青天。1995年以来，执行收案绝对数和实际执结案件数逐年增加，案件执结率逐年下降，执行未结数猛增。[37]1996- 1999年，年执行收案分别比上年增长23.9%、9.4%、19.2%和15.3%；执结案件分别比上年增加19.8%、2.4%、20.3%和 27.3％；未结案件增加更快，1996、1997、1998年分别比上年上升25.3%、39.5%和27.6%；案件执结率则分别比上年下降 1.5%、6%和0.93%.见表1.法之生命在于法的实现，执行可谓法律获得生命必不可少的环节。大量生效法律文书得不到执行，执行中存在大量违法乱纪事件，[38]严重损害了当事人合法权益和社会秩序，导致司法权威的损害和人们对法律信心的丧失。

　　表1：我国法院执行案件情况（1995-2001年）

年份	执行收案（件）	执结案件（件）	未结案件（件）	执行率	执结标的金额（亿元）， 占申请执行标的金额的比例
1995		1337168		87.92%	501
1996		1687790		86.42%
1997	1847020	1727439	420542	80.42%
1998	2201816	2078038	536338	79.49%	1583, 63.56%
1999	2597258	2645341	487963	84.5%	2497,71.12%
2000	2615079	2639066	463976	85%	3064,68.32%
2001	2514634	2541595		84.8%	3150, 67.86%

　　资料来源：

　　a.《中国法律年鉴》（1995-2000），北京，中国法律年鉴出版社；

　　b.《人民司法》每年第3、4期有关上年全国法院案件审理情况；

　　c.中国法院互联网：http://www.chinacourt.com.com/；

　　d.最高人民法院工作报告（1995-2002），载http://china-judge.com/.

　　颇有意味的是，重建司法信心诉诸的却是法治外手段。中共中央[1999]11号文件转发《中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告》要求，全国各地区、各部门领导“认真落实解决‘执行难’问题的

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7]  下一页