抵押权实行的方法包括:以抵押物折价及拍卖、变卖抵押物。而在国外,抵押权实行的方法除了上述三种外,还有占有抵押物并以其孳息清偿债务。在实行英美法式按揭的英美法国家还有按揭权人取消赎回权的作法。现分别介绍如下:占有抵押物并以其孳息清偿债务,是指抵押权人在主债权届清偿期后,取得对抵押物的占有,通过抵押物的自然孳息或法定孳息的收取而清偿债务。在大陆法系国家中一般不使用这种形式,而在英美法中,这种形式仍然经常被使用。在英美法国家中,取消按揭物赎回权曾是抵押权实行的最主要的形式。取消赎回权,是指按揭权人在债务人不履行义务时,将确定地取得按揭物上的权利。英国的mortgage的最初形式为质(pledge),以担保物的占有转移为原则,后至Littleton时代(1402-1481),mortgage发生了改变,此时,担保物可以不为转移占有,但担保物所有权仍发生转移,债务人须以债务的履行赎回担保物,否则,担保物将确定地归担保权人所有。在早期的英国立法中,权原的绝对转移在债务人不履行债务时便发生,后来,则为债务人规定了一定的赎回期,在赎回期经过后,债务人仍不能履行债务的,债权人可通过法院作出取消赎回令,此时,担保物确定地归担保权人所有。因此,在这种情况下,取消赎回权是mortgage担保的最主要的实行方式。到了查尔斯一世时代,对于债权人取消赎回的权利进行了限制,在衡平法中,甚至承认债务人在任何情况下都可以赎回担保物。英国1925年财产法颁布后,对于mortgage实行开始实行清算主义,取消赎回权制度几乎失去存在的条件,但在英格兰,根据法律,债务人不履行义务时,债权人仍然可以通过法院取得取消赎回令,取消债务人的赎回权,但法院通常会指令对担保物进行出卖,而不愿发出取消赎回令。而在爱尔兰,这种方式被明令废除。虽然抵押权的实行有以上各种方式,但在目前世界各国中使用最为普遍的仍然是公开拍卖。公开拍卖是指以公开竞价的方式,将抵押物出卖给出价最高的人。从运作方式上来看,抵押物的拍卖有两种形式:一为普通拍卖,拍卖时由拍卖师由低渐高地叫价,竞买人竞相出价,最后,将抵押物拍定给出价最高的人。二为荷兰式拍卖,与普通拍卖相反,拍卖师最先叫出最高价格,如有人应买,则抵押物归应买人取得;如果没有人应买,则渐次降低叫价,直到出现有应买人为止。在这种形式的拍卖中,以第一种为常见,我国实务中采用的拍卖也大多为之。以上各种方式中,应该说公开拍卖为实行抵押权的最佳方式。以拍卖方式处分抵押财产,不仅可以使抵押财产通过竞买充分实现其价值,而且拍卖因由法院或公共拍卖机构主持进行,故对抵押权人与抵押人都很公平;相比抵押物折价等方式而言,拍卖能够避免当事人之间发生很多纠纷。三、采用拍卖的方式实行抵押权所涉及的几个问题(一)抵押权实行方式的确定我国《担保法》53条第1款规定:债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。由此规定可知,我国法律是允许任意拍卖存在的。根据《担保法》的规定,以拍卖方式实行抵押权应当由抵押权人与抵押人就抵押物的拍卖问题达成协议。如抵押权人与抵押人未能就抵押物拍卖达成协议,则抵押权人不得对抵押物进行拍卖。此时,应由抵押权人就抵押权的实行问题向法院提起诉讼。有人认为,我国法律也准许抵押权人直接申请法院进行拍卖,但从《担保法》第53条第1款的规定来看,在债务人不履行债务时,抵押权人只能与抵押人协商决定抵押权的实行方式;而在当事人就抵押权的实行方式不能达成协议时,抵押权人只能向法院起诉。既然法律规定抵押权人只能向法院起诉而未规定抵押权人可以申请法院进行拍卖或强制执行,则只能理解为抵押权人不能直接申请法院拍卖抵押物或对抵押物进行强制执行。既然规定了起诉,便意味着法院只能按照诉讼程序对抵押权人提起的诉讼进行审理,而不能直接根据抵押权人的申请强制执行。如抵押权人直接申请法院对抵押物进行拍卖,根据担保法的规定,法院应驳回抵押权人的申请,并告之当事人按诉讼程序办理。当然,抵押权人可以抵押人为被告提起抵押权确认之诉,抵押权经确认后,抵押权人是否可以请求法院直接对抵押物进行拍卖而以拍卖的价金清偿抵押权担保的债权,对此,我国法律没有明确规定。但根据担保法的精神,抵押权经法院确认后,抵押权人应与抵押人就抵押权的实行方式达成协议,不能达成协议的,由法院作出决定,如抵押人不按法院确认的方式配合抵押权人实行抵押权,则抵押权人可以向法院申请强制执行。惟有如此,才与担保法规定的精神相一致。但此时,法院执行的是有关抵押权实行方式的判决,而非直接根据抵押权人的申请对抵押物进行强制执行。(二)竞拍人资格的认定一般认为,具备完全民事行为能力的公民、法人和其他组织,均可作为竞买人,但抵押权人、抵押人可否参加抵押物的竞买?依学说,抵押物拍卖时,抵押权人、抵押物的第三取得人、抵押人、债务人均可参加抵押物的竞买。盖抵押物的拍卖为公开拍卖,抵押物因拍定而归于出价最高的竞买人,拍卖的目的在于使抵押物变价能够获得公正的价格,同时,拍卖之竞买人理应对抵押物的价值为自己判断,故允许上述当事人参加拍卖,对于拍卖的公正性并不会产生影响。笔者认为,抵押权人参加竞拍,自当无异议;然而债务人参加竞拍,就应另当别论。因为根据抵押权实行的原理,只有当债务履行期届满债务人不履行债务时,才可对抵押权予以实行。债务人不履行债务分为无能力履行和有能力而不愿意履行。前者,债务人无能力履行债务,自然也无力参加竞拍;后者,债务人有能力偿还债务而不愿意偿还,其参加竞拍分明有欺诈之嫌。故此,不应准许债务人参加竞拍。另外,根据我国《担保法》第30条的规定,委托人不得参与竞买,也不得委托他人代为参加竞买。第64条又规定,委托人参与竞买的,工商行政部门处拍卖成交价格的30%以下的罚款。这些规定主要目的是为了防止拍卖过程中出现欺诈行为和委托人操纵拍卖现象的发生,但笔者认为此规定过于僵化。笔者认为,不应准许债务人参加竞买,但应准许抵押权人参加竞拍。(三)拍卖中价金的分配在债权人诉至法院并经法院判决或裁定将抵押物强制拍卖的情况下,由于拍卖在法院主持下进行,故拍卖后,抵押物的拍卖价金可由法院进行分配,分配的公正性能够得到充分的保证。而我国《担保法》53条第1款规定:债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。由此规定可知,我国法律是允许任意拍卖存在的。因此,在任意拍卖时,拍卖价金分配的公平性就成为了一个问题。如何保证任意拍卖价金分配的公正性?首先要明确的是,抵押物拍卖价金的分配应由拍卖人进行,抵押权人与抵押人在抵押物拍卖委托合同中应当告知拍卖人拍卖的目的,并委托拍卖人对抵押物的拍卖价金按照抵押合同及债权合同的约定进行分配,在全部清偿受抵押权担保的债权后,如有剩余,剩余金额应交抵押人。拍卖人违反上述义务,将拍卖价金交抵押人或抵押权人任何一方而致他方债权不能获得清偿或剩余金额不能获得归还时,拍卖人应当承担违约责任。违约责任的承担方式,在抵押权人获得抵押物拍卖价金而使抵押人的剩余金额不能获得时,拍卖人应当承担向抵押人支付该金额的责任;在因拍卖人将拍卖价金交给抵押人而使抵押权人不能获得清偿时,拍卖人则应承担替代清偿的责任。但拍 上一页 [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] 下一页
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