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   住房按揭法律问题研究      ★★★ 【字体: 】  
住房按揭法律问题研究
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 17:13:27   点击数:[]    

不是物权权利,它是对不动产有物的固定联系的应当保护的债权请求权赋予物权的效力的一种物权性的担保方式。也就是说,预登记是为保护尚未成为物权的权利而将物权公示手段适用于债法上的请求权并使得该请求权具有对抗第三人的物权特有效力的保全措施。预登记制度实际上是物权法原理向债权法领域的扩张或者渗透。物权具有对抗第三人的效力,债权没有对抗第三人的效力,但是通过预登记,债法上的请求权也有了对抗第三人的效力,即有了物权的效力。但是预登记不会禁止后来产生的其他物权的变更登记,而只能产生有利于请求权人的对不动产权利人的处分限制。预登记具有如下效力:预登记效力属于物权性质,即具有排他效力。经预登记保全的请求权,不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人,也可以对抗任意第三人。《德国民法典》第883条第2款规定:在预登记之后对相关土地及权利的处分,如对请求权的实现造成妨碍或者损害者则属无效。此规定适用于以强制执行、扣押人情形下的处分或者破产管理人的处分。但一项有效的预登记,首先必须符合实体法的前提条件,即必须有合法的明确的债权,其次是要进行有效成立的登记。预登记的具体效力为:(1)保全了有关请求权的顺位。也就是说,通过预登记被保全的权利是与其顺位同时登记的。《德国民法典》第883条第3款规定:请求权所要求让与的物权的顺位,以预登记的登记确定。(2)妨碍请求权实现或者损害请求权的处分无效。依《德国民法典》第883条第2款,在预登记之后任何有关该土地的所有权或者土地的所有权负担的权利的处分(比如通过强制执行或者破产管理人的处分)以及在为土地购买人进行出让预登记之后设立土地所有权负担的抵押或其他负担,无论如何不能生效,因为它们妨害了被保全的请求权。(3)第三人违背预登记所保全的请求权目的的不动产取得无效。进行预登记之后,请求权人除针对债务人的履行合同的请求权的权利得到切实保障之外,他还获得了两项极为重要的请求权:第一项是针对在预登记之后取得不动产所有权或者其他物权权利的第三人的一项同意登记的请求权(以自己作为新的所有权人或其他权利人的登记);第二项是针对预登记后产生的已经登记的抵押权的涂销请求权。该涂销请求权可以通过公示催告行使之。预登记具有三项作用:(1)保全作用。即在不动产的债权行为(如不动产买卖合同)成立之后和不动产物权的移转之前,虽然不动产的所有权人或者其他物权的持有人已经承担了未来移转其所有权或者物权的义务,但因为合同相对人享有的债权无对抗第三人的效力,所以仅仅依靠债的请求权,债权行为的目的并不一定能达到。而在将这种请求权依预登记的方式进行登记之后,不动产的违背预登记的变更就会无效,请求权就会得到保全。(2)顺位保证作用。预登记在保全请求权这种实体权利的同时,因为纳入登记,还保全了请求权的顺位,即依靠登记而为请求权人取得了有利的顺位,使得其请求权具有排斥后续登记权利的效力。(3)破产保护作用。预登记的请求权不但可以对抗不动产所有权人和其他物权人的意思而保全请求权人取得不动产权利的目的,而且还可以在不动产物权人破产时对抗其他的债权人而保全请求权的目的实现。3、在日本,与《德国民法典》的相应规定类似,日本《不动产登记法》规定:债权人在不动产物权变动中声请登记所必要的手续上要件尚未具备或物权变动未发生物权效力场合,可以为假登记,以达到日后所为的本登记的顺位之目的,即假登记有保存登记顺位的效力。日本判例曾谓:在物权保全之场合,如经本登记时,本登记之效力,即物权变动之效力,溯及于假登记当时而生,故在假登记与本登记之间所为的中间处分,因受制于此对抗力,即无存在之余地。我国现行法律并未对期房的预登记作出具体规定,但实务及法律学界已基本上认可了期房预登记的效力,我国法律学者起草的《物权法草案》中也已规定了预登记制度。笔者认为,考虑到我国房地产发展的现实需要,有必要借鉴西方发达国家的先进经验,在我国法律中规定期房预登记制度。只有这样,才能在法律上明确期房抵押的合法性,使期房抵押具有有效性和对抗力,保障贷款银行的合法利益,从而推动房地产业的健康发展
  
  (五)楼花按揭期间按揭权人的权利
  
  在楼花按揭期间,按揭权人(银行)对被按揭的楼花享有的权利为:1、对楼花的监管权。未经银行同意,购房人不得擅自变更或解除房屋预售合同,不得采取任何可能致使它无效的行为,不得让与、抛弃以及其他方式处分其在房屋预售合同中的权利和义务,并保证银行为第一受益人。2、处分权。当购房人违约时,银行有权处分被按揭的楼花,也就是处分房屋预售合同中买方权益。房产商为保证银行这一权益的实现,应承认银行代位购房人享有房屋预售合同中买方的权益,保证未经银行同意不得擅自与购房人协议变更或解除房屋预售合同。
  
  (六)关于何种期房(楼花)才能成为抵押标的
  
  笔者认为,期房要成为抵押标的,前提条件是其具有独立性。而关于期房何时才能被视为独立的建筑物而用于抵押,通说认为,应首先考虑该建筑物的使用目的,然后依社会一般观念(尤其是交易观念)及相关建筑法规的规范目的而判定。就此,我国台湾地区最高法院1974年第六次民庭庭推总会决议认为:凡屋顶尚未完全完工的房屋等建筑物,如已足避风雨,并可达经济上使用目的者,即属于土地之定着物。买受此种房屋之人,自须办理移转登记,始能获得其所有权。反之,建筑中的建筑物未达这一程度时,应属于动产,买受此种建筑物之人,仅须交付即可取得其所有权。但是,不足避风雨并达经济上使用目的就不是独立的建筑物吗?如有些高层建筑已花费巨资打好地基并构建框架,按上述观点却属动产,笔者对此实难赞同。有人认为,抵押权既然是一种价值权、变价权,因此抵押物的结构是否完整并非重要,关键在于抵押物是否具有经济价值,故只要正在建筑中的建筑物,依一般交易上的观念,具有交易上的独立性,可以达到经济上的目的,就可以对建造中的建筑物设定抵押。笔者原则上赞同此观点。笔者认为,在我国,期房如已达到预售条件,即可进行抵押,根据《城市房地产管理法》第44条,此条件为:(一)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;(二)持有建设工程规划许可证;(三)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。第四章按揭中的实务问题第一节住房按揭中的重复抵押在住房按揭中,购房人将所购房屋重复抵押的现象有可能会发生。试举一例:某甲(购房人)以七成按揭、十年付清贷款本息的方式从乙银行贷款购买一价值二十万元的住房。以这种购买方式,甲首期应付20万元*0.3=6万元,其余14万元为乙银行贷款。贷款合同订立后,甲与乙到房产登记部门办理了房屋抵押登记手续。几年后,甲还有5万元贷款未偿还,此时,甲因其弟结婚无钱而向朋友丙借款5万元为其弟置办婚事,丙提出甲必须提供担保。甲欲以此房抵押予丙。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称为《意见》)第115条规定:在抵押期间,非经债权人同意,抵押人就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的,其行为无效。在该例中,甲欠乙银行的贷款本息虽然只有5万元,但根据抵押权的不可分性原理(抵押权的不可分性,指于受担保债权未受全部清偿前,抵押权人得就抵押物的全部行使其权利。即抵押

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提供人:佚名
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