胎儿生命，这与其说是奴役妇女，不如说尊重人类延续后代的本能；其三，堕胎是否能改变男女不平等，是一个需要证实的问题。在禁止堕胎的法律生效之前（19世纪之前）男女不平等比现代社会更为严重。实现男女平等的主要渠道是教育、就业机会的平等，而不是堕胎。

　　Dworkin认为，支持堕胎合法性的宪法条款不是第14修正案，而是关于信仰自由和政教分离的第1修正案，他认为，不管是有神论者，还是无神论者，一个人关于生命神圣性的观点都是一种宗教。法律宣布生命始于受孕，禁止妇女堕胎，则是将一种宗教强加于妇女，从而违反了宪法第1修正案的政教分离条款。（53）Posner法官对此提出了异议，他认为：Dworkin教授的宗教的新定义超出了正常人可以理解和法律可以接受的范围，妇女选择堕胎并不是因为需要履行神圣的宗教义务，而是考虑到生育将对自己造成不利后果，谁也不会把堕胎妇女看成一个宗教团体，如果堕胎反映宗教观念，那么自由经济、动物保护、环境保护、艺术等都可以成为宗教。即便生命始于何时反映宗教观念，也不能因此而排除法律规定：既然法律可以规定什么财产，什么是婚姻，什么是死亡，为什么法律不能规定什么是“人”或者生命始于何时？（56）

　　Posner的看法是：如果禁止、还是开放堕胎，对于一个社会的堕胎率并无实质性的影响，人们也许可以结束堕胎合法性的争论。（57）然而，法禁能否奏效是一回事，是否开放法禁则是另外一回事。法律禁止不了的事情，未必能听任其合法化，因为这里毕竟有一个名分问题，像赌博、卖淫之类的事情，无论严禁、弛禁、还是非禁，效果恐怕都差不多，但是，法律仅仅因为道义上的原因也需要禁止那些它或许是无能为力的事。

　　四。民主政治和司法裁判的分野之三：法院是否应当顺应公众意志而推翻前例？

　　（一） Rehnquist和Scalia力主推翻罗伊判例

　　虽然，最高法院大法官对罗伊判例的法律意见大相径庭，但是，在法院是否应当回应公众反映这一价值问题上，绝大多数法官持一致意见。所以，他们真正的分歧是：在公众意见出现重大分歧的社会问题上，法官究竟应当对什么样的公众意见作出回应，如何作出回应-是推翻前例，还是维持前例？

　　Blackmun认为，公正执法未必需要放弃同情心，法官只有带着同情心，才能读懂第14修正案。（58）在韦伯斯特案不同意见中，Blackmun对多数意见表示了近乎愤怒的谴责：多数意见对美国妇女的命运是冷漠的、无动于衷的。随着美国妇女越来越深入和广泛地加入美国政治和经济生活，选择权对于数百万美国妇女和她们地家庭是至关重要地。而多数意见对此视而不见。多数意见为州政府制定专断的、压迫性的法律扫清了道路。可以想象：随着堕胎法日益严厉，每年将有成千上万的妇女铤而走险，她们因为绝望而违法，她们不得不把自己的健康和安全交给那些肮脏、冷酷、走街串巷的江湖郎中，甚至自己给自己堕胎；每年将有许多妇女，特别是穷人和少数民族妇女，将因此而死亡或者忍受痛苦，这一切都是强制性道德或者宗教观念的名义下发生的，或许仅仅是因为缺乏怜悯心。

　　Blackmun是对那些需要自主和选择的妇女作出回应，他的回应是推出一个法律发现-妇女选择堕胎的隐私权受第14修正案保护。

　　在1986年发表的一次演讲中，Rehnquist直言不讳的承认，法官不可避免地受到公众意志地影响，他说：“法官也是常人，法官并不比其他职业更能抵御公众意志的影响。如果法官在走向审判席之前，决定自我封闭，把自己和公众意志隔离开来，他将一事无成-他只是避免了走上审判席之前的公众一直影响，而接受了坐上审判席之后的公众意志的影响。”（59）因此，Rehnquist反对凯瑟判例是因为多数意见没有对他赞同的、反对堕胎的公众压力作出回应。Rehnquist是对各州议会和国会试图通过立法废除罗伊判例的尝试作出回应，他的回应是推翻罗伊判例。

　　在凯瑟案，Rehnquist关于法院应当回应公众意志的说法似乎没有给O‘Connor代表的多数意见构成杀伤性批评。事实上，O’Connor多数意见已经通过实质性修正罗伊判例而对公众反应作出了显而易见的让步，只是让步程度不能冒犯支持罗伊判例的公众。当O‘Connor谈到支持和反对罗伊判例双方势均力敌的时候，她显然是给予暗示：既然反对罗伊判例的势力并没有占据上风，法院以推翻罗伊判例为代价而进行妥协是不明智的。（60）O’Connor不是拒绝回应公众反应，而是不失体面地回应了公众反应。Scalia批评O‘Connor多数意见讲政治，不讲法律，也许言之有理，因为凯瑟多数意见确实是在“遵循前例”的名义下缓和争议，它在法律推理的方面的成功远不如它的政治谋略。

　　在1989年的韦伯斯特案中，以Rehnquist为代表的多数意见推翻了罗伊判例的三阶段标准，限定和保留了罗伊判例的其他内容。Scalia则认为，应当明确无疑地全面推翻罗伊判决，因为罗伊案争议的问题本来就不属于法院审理的问题；罗伊判例使法院陷入了无休止的政治争议，只有推翻了罗伊判例，才能摆脱困境。与其一点一点地限制罗伊判例，不如对罗伊判例做全面的重新审查。

　　在1992年的凯瑟案，原告主张；最高法院要么全部推翻罗伊判例，要么宣布宾州限制堕胎的法令全部违宪；被告和它的法庭之友则要求最高法院推翻罗伊判例，因此，最高法院必须就罗伊判例的效力作出确定回答。

　　在凯瑟案，5名大法官对维持罗伊判例“核心内容”形成一致意见，这在很大程度上反映了法院对自身合法性的关注。罗伊判例之后，反对堕胎的政治正义一次又一次试图迫使法院推翻前例，凯瑟案使最高法院试图重建司法独立形象的一次机会，因此在驳回推翻罗伊判例的请求之后，O‘Connor大法官将话题转向了维持罗伊判决“核心内容”最高法院本身的意义-一个与案件争议本身没有直接关联的话题。另一方面，Rehnquist代表4名持异议大法官对O’Connor进行了淋漓尽致的批驳。在O‘Connor看来是遵循前例而拯救法院的合法性，在Rehnquist看来既没有遵循前例，又丧失了法院的合法性。对立双方分歧的焦点是：法院在公众反应和遵循前例之间应当如何取舍？当遵循前例和民主程序发生冲突的时候，何者决定法院的合法性？

　　（二）凯瑟案多数意见：法院的合法性依赖于遵循前例

　　O‘Connor大法官代表的多数意见，陈述了法院角色的合法性和遵循前例的关系：

　　1.Cadozo大法官曾经指出，如果法官对每一个案件中的争议问题都要一遍又一遍的重新审理，那么没有一个司法系统能够胜任社会任务。法治要求连续性，而遵循前例对维持法治至关重要。

　　当然，遵循前例不是执行不可改变的指令。法院重新审查前例的时候，通常要进行审慎、务实的思考，判断推翻前例是否符合法治原则，权衡推翻和维持前例的利弊得失。例如：判例确立的规则是否简单到不可容忍的地步而缺乏任何可行性？推翻规则是否会给那些依赖规则的人造成特殊困难，造成不公平？原有规则所依据的学说是否已经过时，以至规则只是作为已经扬弃的学说的残留物而存在？

　　首先，废除罗伊判决是否对依赖罗伊判决的人不公正，是否损害在罗伊判决支配之下而形成的社会稳定？宾州政府和它的“法庭之友”-美利坚合众国政府认为：在财产和合同关系中，人们不可避免地对生效规则产生依赖性，但是，在堕胎问题上根本不存在依赖性；堕胎只是对避孕失败或者无避孕措施而性交地后果作出反应，人们并不依赖于罗伊判决而发生性行为，除非假定人们是因为有了罗伊判决，才进行性交；即使这个虚构地假定可以成理，依赖性也是微不足道地，因为即使政府突然颁布禁止堕胎的法令，人们也可以立即采取避孕措施。O‘Connor回答说，谁也无

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