选择鹦鹉，甲和丙形成的多数是选择狗，乙和丙形成的多数是选择猫，这就形成多数循环，无法形成决定性多数。

　　解决问题的方法之一是分次配对选举-每次从三个宠物里面选出两个，分两次表决，在头一轮获得多数票的宠物进入下一轮表决。

　　设：（1）狗和鹦鹉为第一轮配对；（2）狗和猫第二轮配对。

　　如果甲按照真实意思表决，他在第一轮肯定选择狗，丙不可接受鹦鹉，也必定会选择狗，于是狗在第一轮中选。在狗和猫配对的第二轮选举中，丙会选择猫，乙因为讨厌狗而选择猫，猫中选。这是一个对甲最为不利的结果，因为，甲是按照真实意图在进行选举的。相反，丙在第一轮选择鹦鹉和乙在第二轮选择猫，都是退而求其次-为了避免出现最坏的后果，而隐蔽真正意图。

　　如果甲运用谋略掩盖真实意图，结果就大不相同。分次配对的序列不变，在第一轮表决中，甲不是选择狗，而是选择鹦鹉；那么，鹦鹉和猫进入第二轮，甲在第二轮至少可以选择鹦鹉，阻止他为最厌恶的猫中选。

　　Arrow试图证明：在公共选择过程中形成多数意志，需要同时满足3个条件：其一，传递性（如果X偏好Y，Y偏好Z，那么，X偏好Z）；其二，一致性（如果每一个人对X的偏好超过Y，那么，整个社会的选择是X）；其三，非独裁性（没有人能够无视他人选择，而就公共问题独断专行），但是，这三个条件不可能同时得到满足。参见：K .Arrow ， Social Choice and Individual Values（2nded.1963），社会选择和个人价值。

　　〔40〕对原教旨解释的另一个挑战是法律的背景解释-背景是一个运动和变化的过程，法律的效力来自产生法律的背景；脱离背景而适用法律，必定导致荒谬结果，法律解释的一个目标就是避免这种荒谬结果；如果创制法律的理由消失了，法律也就不复存在。Lon Fuller教授在1949年发表的一篇论文-斯派伦新探险者案件（The Case of Speluncean Exploer），阐述了背景解释的理由，内容大致如下：

　　在4299年5月，S国几名探险者在一个数千米深的岩洞中遇险。陷入困境20多天之后，无线电和外界取得联系，他们得到通知：至少还要等候10天，才有希望获救；除非他们杀死其中一人，分食他的血肉，否则，所有的人都会在救援到来之前死亡。于是，探险者抽签决定，谁应当自愿被他人杀害。一人中签，众人将其杀害而分食血肉。探险者获救之后，检察官以故意杀人罪对之提起公诉，按照S国法律，故意杀人当处死刑。陪审团和法官共同给最高行政当局写信，请求豁免被告。

　　请求豁免的理由是：被告在几千米深的岩洞中陷入困境，处于远离法治社会的场景之中。一个主权国家的法律不可能干预在几千米之下的、与世隔绝的环境中发生的事。在那里，不是政府制定的法律，而是自然状态在支配整个秩序。因此，刑法不应当适用于一个远离文明世界的、处于自然状态的社会。即使在文明社会，每个国家都在放纵和鼓励一些必定导致一些人死亡的行为，例如：汽车必定会导致致命交通事故，但是，没有一个国家因此而禁止汽车生产；抽烟必定会导致癌症，但是没有一个国家禁止香烟生产；任何大型建筑都会造成工伤事故，但是，……为了某些所谓在一定时期被认为正当的公共利益，法律是允许剥夺无辜者生命的。在岩洞绝境下，探险者自愿决定自己的命运，受害人参与了抽签，这属于一种自我拯救。

　　在罗伊判例，Blackmun回顾堕胎法形成的过程，就是一种背景解释，他试图以一种宽容堕胎的传统背景解释第14修正案。但是，Rehnqusit指出，在制定宪法第14修正案的1868年，已经有31个州颁布了禁止堕胎法；在作成罗伊判例时，仍然有21个州禁止堕胎。可见，人们理解背景的分歧绝不小于法意或者文本。

　　〔41〕ELy，民主和不信任，同前注〔15〕，页44.

　　〔42〕Ely，“狼来了”，同前注〔15〕，页947.

　　〔43〕Locher v. New York，198U.S.45（1905）。

　　〔44〕见前注〔34〕。

　　〔45〕Ely，Foreword：On Discovering Fundamental Value，前言：关于基本价值的发现，92HarvardLaw Review 5（1978）。

　　〔46〕19世纪初，纽约州的一项法令规定，面包工人每天最长工作时间不超过10小时，每周最长工作时间不超过60小时。原告是面包作坊的雇主，因违反该规定而被罚款50美元，原告不服，向法院提起诉讼，官司一直打到联邦最高法院。原告声称，合同自由乃是联邦宪法第14修正案规定的，未经正当程序而不可剥夺的自由。

　　〔47〕波斯纳对Holmes大法官的“罗奇纳异议”的语言、风格和修辞有精辟的分析，并对“罗奇纳异议”有所批评。波斯纳认为，“罗奇纳异议”并不是一个值得称道的司法意见，Holmes是以警句代替分析，以修辞技巧代替推理。参见：Posner：law and literature（1988），p p.284-285；Overcoming Law（1995），p .195.

　　〔48〕见前注〔34〕。

　　〔49〕波斯纳争辩说，没有人能够真正证明罗奇纳是一个错案，相反，罗奇纳判决对美国经济的发展是有贡献的。如果不是罗奇纳判决废除了一系列家长式干预经济的法律，美国未必会有本世纪30年代之前的经济繁荣，参见：Posner：LawandLiterature（1988），p.286.

　　（50） R.Dworkin ，Law‘s Empire （1986），pp.52-53，368 法律帝国（1996），李常青译，页48－49，327.

　　Posner将Dworkin的观点列入“自上而下”的解释方法-法律家（法官或者学者）首先形成一种称之为“理论”的前见，然后，运用前见去剪裁、评判、解读、扩张和区分判例、文本、历史等，构造一个与前见吻合的权威。他对Dworkin理论的评价近于轻蔑，“我从这种夸张的理论中一无所得。”参见：Posner ， Overcoming Law（1995）， pp.172－173，403.

　　（51）同前注（19），页9.

　　（52）Tribe ，The Supreme Court ，1972 Term-_Foreword： Toward a Model of Roles in the Due Process of Life and Law，87 Harv L.Rev，1，21-25（1973）。

　　（53）L， Tribe ，同前注（19），页1350.

　　（54）同前注，页1354－1356.

　　（55）Dworkin ，Life‘s Dominion ，An Argument about Aborion ，Euthanasia ，and Individual Freedom， p.165（1993）。

　　（56）R.Posner ， Overcoming Law ，pp. 183-185（1995）。

　　（57）波斯纳：《法理学问题》，苏力译，页442。

　　（58）在纪念Blackmun大法官退休的文章中，他的老同事Brennan大法官写道，同情心是Blackmun最为高贵的品质之一—他在陈述判决意见的时候，总是抑制不住自己对那些命运不幸的当事人的同情。参见：W.J. Brennan ，A Tribute to Justice Harry A Blakmun ，向哈里 布莱克门大法官致敬，108 Harv . L.R.1 （1994）。

　　（59）转引自：NYT ，July4 ，1989 ，L11。

　　（60）凯瑟案件之后的民意调查表明，法院多数意见和民意调查多数意见相当接近，参见N.J.Finkel， Commonsense Justice （1995），p .18。

　　（61）W.Holmes ，The Common Law ，Dover Publication Inc （1991），P.41。

　　（62）转引自：Posner ，同前注（56），页192。

　　（63）张志铭：关于中国法律解释体制的思考，中国社会科学，1997年第2期，页117。

　　（64）方流芳：上诉权和司法公正，东方杂志，1996年第1期，页59。

北京大学法学院·方流芳

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