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　　三、 民主政治和司法审判的分野之二：法律解释应在多大程度上尊重法律文本？

　　（一） 罗伊判例的宪法解释和实质性正当程序

　　1. 法官如何搜寻宪法文本之外的宪法权利？

　　当事人服从法官对争议的裁决，其前提是法官和当事人一样服从法律文本的权威，法官的裁决和裁决理由来自他对文本的解释，而不是来自他自己的偏见。如果法官无视法律文本，那么，要求当事人服从裁决的前提就会被动摇。

　　当Blackmun大法官将堕胎确定为个人隐私权的时候，他面临的第一个解释难题是：宪法文本中并不存在隐私权来自何方？ Blackmun试图从先前的宪法判例中找到支持，他依赖的核心判例是1965年的格里斯沃德案。〔28〕在格里斯沃德案，康州法律禁止任何人以避孕为目的而使用任何药物、医药产品或者工具，原告因为提供避孕咨询而受到刑事处罚，作为“从犯”被罚款；原告主张：康州法律侵犯了宪法第14修正案所保护的、原告的客户的隐私权。最高法院裁定：“权利法案（第到第8宪法修正案）所包含的特定保障都环罩着‘晕晖’，由特定保障‘外溢’而成（？？that special guarantees in the Bill of Rights have penumbras ， formed by emanations from that guarantees ？？）。”诸多特定保障的‘外溢’或者‘晕晖“产生了隐私界域。”“隐私权比权利法案本身更为古老。”格里斯沃德案隐含的规则是，当权利法案特定条款“晕晖”所覆盖的基本权利被侵犯之后，当事人可以依据第14修正案的正当程序条款而提起诉讼，正当程序条款包容权利法案所保障的基本权利。

　　2.程序性正当程序，还是实质性正当程序？ O‘Connor大法官回应第14修正案解释之争

　　格里斯沃德案和罗伊案都牵涉到美国宪法的一个古老的争议：第14修正案的“正当程序”仅是对个人权利的程序性保护，还是包括实体权利？如果第14修正案本身不包括实体权利，那么，个认定违宪的司法判决必须首先论证：应当受到正当程序保护的某种权利存在于权利法案（第1第8修正案），然后，论证该权利未经正当程序而被剥夺或者受到不当限制。总之，脱离权利法案无法适用第14修正案。如果第14修正案本身包括实体权利保护，那么，法院确认某一宪法权利经正当程序而被剥夺，不必以该权利已经进入权利法案为前提。在宪法理论中，前者为“程序性当程序”，后者为“实质性正当程序”；前者限制法官对第14修正案作扩大解释，后者支持较为宽的司法裁量权。

　　在格里斯沃德案之前，最高法院对隐私权的保护，通常是依据权利法案的特定条款，而不是依据第14修正案的正当程序条款。〔29〕在格里斯沃德案之后，最高法院开始以第14修正案为依据，扩大隐私权的范围。〔30〕

　　在凯瑟案联合意见第2部分， O‘Connor大法官较为全面表述了她对实质性正当程序的认同，其主要观点有三：

　　1. O‘Connor指出：不能根据正当程序的字面意义，而将第14修正案的适用范围限于程序问题。最高法院的前例裁定：正当程序条款包含实质权利的保护，其宗旨是“禁止特定的政府行为，无论实施这种行为的程序是否公正”；第14修正案的正当程序条款既适用于实体法，也适用于程序法；第14修正案中的“自由”一词意味着联邦宪法所保障的所有基本权利不受政府侵犯。有人主张：为了限制联邦法院法官的自由裁量权，“自由”一词所包含的基本权利不应当超出第1到第8修正案明文保障的个人权利，但是，最高法院从来没有接受这样的观点。基于同样的理由，有人主张：第14修正案所保障的基本权利不应当超出该修正案颁布时其他特定法保障的、不受政府干预的权利，这一观点也不符合宪法，因为，宪法认可一个不受政府任意干预的个人自由的领域。例如：人权法案并没有提到婚姻问题，在19世纪，多数州法律禁止不同种族之间通婚，但是，在Loving v. Virginia （1967）一案中，本法院裁定：婚姻自由是第14修正案所保障的基本权利。

　　2. O‘Connor引用Harlan大法官关于实质性正当程序的经典论述，试图说明：法官确认某种权利是否受正当程序保护，不受权利法案语词的限制。Harlan原话是：“确定正当程序条款所保障的个人自由的范围，不应当拘泥或者局限于宪法其他权利保障条款的精确语词，’自由‘并不是将财产权、言论、出版、宗教自由、持有武器的自由、不受非法搜查和逮捕的自由等一系列孤立的概念罗列在一起。广而言之，自由是理性的集合，自由意味着免受任何专横干预和无理限制；同时，’自由‘要求一个理智而敏感的法官仔细审查那些政府借以干预个人权利的国家利益的正当性。”

　　3. O‘Connor指出：为了达到个人自由和有组织社会之间的平衡，法官应根据传统和现实，解释第14修正案“自由”一词的含义，而不是将解释方法公式化。

　　一个无可回避的事实是，法官通过解释宪法而审理正当程序案件，履行法院的传统职能-陈述审判理由。当然，这并不意味着：法官可以随心所欲地废除自己不赞成的国家政策，可以推卸自己的职务责任。哈兰法官的另一个论述是：“正当程序不是一个公式，正当程序的内容不是凭借任何法典所能界定的。一个最为恰当的表述是，凭借本法院的判决，正当程序维持个人自由和有组织社会的需求这两者之间的平衡。这是我们这个国家努力造就的、以尊重个人自由为公理的一种平衡。不断充实宪法概念是一个理性的程序，这并不是一个法官可以漫无目标游荡的领域。我所表述的平衡是这个国家努力造就的平衡，是一种历史的启示-一种发展或者打破平衡的传统。传统是活生生的事物，偏离传统的、激进的法院判决是经不起时间考验的，唯有以存在为本源的判决才有不可动摇的根基。在这一领域，没有任何公式可以代替审判。”

　　4. O‘Connor说，人们对堕胎存在重大分歧是正常的。但是，如果政府为了解决一个哲学问题而断然规定：除了继续妊娠危及母亲生命或者因为强奸、乱伦而导致怀孕，一律禁止妇女堕胎，这一法律就侵犯了个人自由。在婚姻、生育、避孕、家庭关系、儿童抚养、教育等方面，宪法保护个人的自主决定。这些事务涉及最为亲密的私人关系和个人终生的选择。这种选择对个人尊严、个人自由至关重要。“自由”的核心是一个人就存在、思维、宇宙和人类生活神秘性等问题形成自主观念的权利。如果人们在国家强力之下被迫形成这些观念，人们的信条就不能反应他们的人格特征。归根到底，人们是根据良心、信念而作出是否堕胎的决定，这不止是一个哲学问题。尽管受到堕胎后果影响的不止是孕妇本人，但是，只有妇女本人为此忍受焦虑、不便和痛苦，因此，在很大程度上，一个妇女有权根据自己的理念和处境决定自己的命运。

　　简而言之，根据实质性正当程序理论，法官可以给“自由”划定更为宽阔的疆域，法官界定“自由”不限于宪法条款已经确认的特定“自由”，只要法官对第14修正案的解释符合宪法的基本价值。

　　（二） 罗伊判例和宪法解释之争

　　1.Bork和宪法原教旨解释

　　与实质性正当程序理论相对立的，是宪法的原教旨解释。Bork法官是原教旨解释的代表人物。他认为：法官只能按照那种在宪法制定初始可以被理解和已经被接受的原意去解释宪法，法官有义务顺从使他获得权威的文本，而不应当构造文本之外的权利，更不应当按照自己的价值判断去解释宪法。〔31〕如果在法官贪婪的目光中，宪法成为早晚要从树上掉下的苹果，那么，宪法也就荡然无存。20年代之后，最高法院判例所确认的绝大部分宪法权利，都是不能从宪法中找到依据的。Bork进一步主张：如果一个人不能掌握和忠于宪法原旨的哲学，他就不应当被提名和任命为法官；司法主动干预是美国政治的异端，也是美国法

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