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　　导　言

　　（一） 在美国200多年历史中，从来没有一个判例象联邦最高法院（以下简称：最高法院）1973年的Roe v. Wade〔1〕案（以下简称：罗伊案或者罗伊判例）那样，在整个社会引起如此广泛和持久对立。

　　罗伊判例之后，反对堕胎的参众两院议员在当年就提出“宪法保障各州堕胎立法权”、“宪法保护始于受精的生命”、“宪法保护未出生儿童”等宪法修正议案，试图通过修正宪法而推翻罗伊判例尽管通过一个对堕胎问题“一刀切”的宪法修正案是毫无希望的。80年代之后，立法动议从修正法转向制定民权法案，反对堕胎的一方提出了主张生命始于受孕的“未出生儿童民权法案”、禁止据胎儿性别而决定堕胎的“胎儿民权法案”；支持堕胎的一方提出了“妇女健康平等法案”、“自由择法案”和“生育健康保护法案”。1996年，参众两院以多数票通过禁止“局部分娩”（partial birth）的反堕胎法，克林顿总统行使否决权，阻止了该法生效。

　　在共和党执政期间，历届美国总统都将推翻罗伊判例作为他们任期内的主要政治目标之一。反对堕胎是里根竞选纲领“道德多数”的重要组成部分，里根声称：“一个社会抹杀人类生命一部分-胎儿的价值，这个社会也就贬低了全部人类生命的价值。”〔2〕联邦政府多次作为“法庭之友”（Amicus Curiae），在涉及公共利益的案件中，与案件判决有利害关系，因而被允许在法庭发表支持一方意见的诉讼参加人），与州政府一起，要求最高法院推翻罗伊判例。

　　美国总统历来通过提名联邦法院法官而影响司法，但是，总统提名必须得到参议院多数认可。罗伊判例之后，通过提名大法官而改变最高法院力量对比，成为美国总统推翻或者维持罗伊判例的一个重要政治谋略。在参议员听证会上，支持和反对总统提名的议员常常发生激烈争辩，大法官候选人对堕胎问题的态度则往往成为争议焦点。〔3〕从罗伊判例之后，到克林顿在93、94年分别任命两名大法官之前，最高法院的力量对比发生了实质变化：支持罗伊判例的法官从多数变为少数，主张全部或者部分推翻罗伊判例的法官从少数变为多数。目前，最高法院9名大法官就罗伊判例分为遵循前例、限制前例和推翻前例三派，在某些争议焦点上僵持对立，以至无法形成多数意见。

　　每当最高法院审理堕胎案件，支持和反对堕胎的民众就针锋相对地举行大规模示威游行，一方口号是：“生育选择是我自己的事”（Reproductive Choice I Made Mine），另一方口号是“不许有杀人的隐私”（No Privacy to kill）。与此同时，游说的抗议信件如潮水一般涌向最高法院。示威者封锁堕胎诊所，劝阻孕妇寻求堕胎咨询，在全国各地是司空见惯的。在极端的情况下，反对堕胎的情绪导致枪击堕胎诊所等暴力行为。现任大法官Scalia在凯瑟案不同意见中说：“罗伊判例不是化解了人们在堕胎问题上的分歧，而是加深和扩大分歧的最主要的原因，正是罗伊判例将分歧推到全国范围，从而给解决分歧制造了无穷的困难。”〔4〕

　　（二）罗伊判例展示了法官、当事人、学者如何围绕一个案例，通过解释法律而竞争合法性，这一竞争过程本身比任何理论都更能说明：法律解释究竟是什么。

　　如果对法律解释问题进行一般性讨论，总会缠绕于一些前提性问题，例如：为何解释？引出解释的问题是什么？解释目的是什么？解释方法是否得当？当我们从一个疑难案件入手而观察解释过程的时候，这些前提性问题是可以省略或者可以被观察的。因为： 1.一个现实的争议已经被推到法院。当事人之间发生争议，并请求法院解决争议，而不是法院脱离具体事实去制造一个法律问题，然后，进行一般性的法律解释。当然，法院可以通过选择案例而寻找一个正中下怀的争议问题，但是，法院至少在形式上是被动的。

　　2.在争议的全部过程中，参与者角色是预先设定和不可改变的，每一方当事人都要建立自己声称的合法性，而击破对方声称的合法性。解决争议的全部过程是通过对抗式诉讼而进行合法性竞赛，而法官必须裁判合法性竞赛的胜负。在大多数情况下，法官只能就某一个确定的争议焦点，判决一方全胜，另一方全败，没有其他选择。因此当事人是围绕一个注定要有答案的问题，进行一场注定要有胜负的较量-不是武术表演式的单练，而是互决胜负的对练。一个不可改变的事实是：人们不能因为解释方法和理论分歧而放弃解释，也不能等到解释方法和理论“完善”之后再作出结论，因此，关于解释方法和理论的争辩只是作为合法性竞争的构成部分而显示其现实意义。

　　3.法官和当事人都承认：在当事人和法院之外，存在一个决定合法性争议的权威文本。解释对象不仅是确定、可以被解释的，而且对竞赛参与者和裁判都有约束力，至少在形式上如此。即使当事人争论一个法律本身的合理性，他们也是根据承认存在另外一个更加权威的法律文本，否则，法律解释问题是无法进入法院的。

　　4.诉讼和体育比赛的一个差别是，法官裁判胜负需要陈述理由，体育裁判只作结论，不谈理由。法官之所以有资格判决输赢，是因为他们能够提供判决理由；体育裁判也有自己的理由，只是体育规则本身比法律规则简单、明确，裁判需要当场宣布胜负而没有时间陈述理由。法官需要告诉当事人：决定胜负的规则从何而来，规则如何适用于争议事实，规则的适用是否遵循先例等等。法官需要证明：裁判符合一个超然于游戏参加者的权威文本，至于法官是比照事实和法律之后得出一个“客观”结论，还是先形成“前见”，然后，按照“前见”去裁剪事实和法律，这是无从考证的法官内心状态-一个由法官职业良心决定的问题。但是，无论怎样，法官有义务竭尽努力形成当事人的确信：裁判来自法官必须服从的法律文本，而不来自法官本人的道德哲学、意识形态或者偏见。

　　在对抗式诉讼中，结局通常是一方获胜，一方失败（双方获胜或者两败俱伤是例外情况）。如果所有法官就判决达成一致意见（结论和理由都一致），审判理由通常是加强一方的合法性，而否认另一方的合法性，法官实质上是加入当事人一方的阵营，判决理由实质上是有关当事人主张和判决本身合法性的解释。因此，问题不在于教育背景相同的法官如何对同一事实和同一法律产生分歧，而在于他们如何运用基本相同的合法性渊源建立不同的审判理由。审判理由就是法律解释，就此而言，一个没有审判理由的裁定不能算是司法裁定。

　　（三）罗伊判例引起争议的法律问题包括：堕胎合法性是一个应当由立法解决的政治问题，还是一个应当由最高法院解决的法律问题？司法判决应当是遵循前例，还是回应公众意志？按照宪法第14修正案，未经正当程序而不可剥夺的个人自由是否包括妇女堕胎的自由，未经正当程序不可剥夺的个人生命是否包含“胎儿”？法院解释宪法的依据是宪法条文和宪法制定者的本意，还是一种可以让法官自由发挥的宪法“基本价值”？围绕这些问题展开的争议，决不是为了统一认识，而是就角色、价值判断、法律解释方法的合法性进行竞争-在特定制度和具体个案背景下的合法性竞赛。

　　围绕罗伊判例的问题之所以和法律解释有关，因为，在那些和争议有关的基本前提上，对立各方存在共识：其一，各方对问题的真实性不存在争议，有了这样的共识才有可能进入罗伊判例的第一个问题-这是不是一个应当由法院回答的问题？其二，法官和当事人都承认：宪法比自己更权威，当事人的主张和法院的判决是否具有合法性，取决于它们能否得到宪法支持；重要的不是法官作出了什么决定，而是法官的决定是否能够得到宪法支持，因此，进入罗伊判例的第二个问题-法官超越宪法文本含义和创制者的意图解释宪法是否背离了正当角色

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