有的自由未必在美国人民之下。〔13〕Bork争辩说，如果最高法院有权通过宪法解释而裁判政治问题，那么，立法、行政当局也应当有同样的权力；一个当事人对最高法院的裁定不满，完全可以就同一问题向其他权力机构请求裁断。〔14〕

　　Ely教授同样激烈批评罗伊判例，但是，他的看法和Bork、Scalia有明显区别。Ely并不反对法院卷入政治，他认为：如果司法干预能够推动以选民参与和代表机制为基础的民主政治，干预就是正当的，相反，就是不正当的。罗伊判例的非法性不是因为法院卷入了政治问题，而是法院剥夺了已经得到立法保护的少数利益。Ely争辩说，与无数未出生就被处置的生命相比，妇女是多数胎儿是少数。〔15〕Ely的核心观点是，如果一个社会听任少数法律精英人物摆布，民主政治的基础就会被动摇。

　　（二） 权利制衡：司法被动干预政治的正当理由

　　在美国，司法入侵政治不足以单独动摇罗伊判例合法性，因为，违宪审查权本身就是一个不能完全脱离政治的司法职能。司法干预政治的指责只是一个质疑，一个迫使最高法院进行辩解的质疑。自从1803年的马布里诉麦迪逊案〔16〕开创违宪审查先例之后，最高法院反复阐述了行使违宪审查权的三个正当理由：

　　1.法院的职责是在具体个案中应用法律。只有解释法律，才能应用法律，因此，法律是什么，只能由法院通过针对具体个案的法律解释决定。如果宪法不能通过司法解释而应用于个案，其存在就毫无意义，而法院解释宪法又无法回避一个基本问题-法律是否和宪法抵触？〔17〕

　　2.在多数民主下，宗教、种族和政治少数的利益可能被剥夺或者得不到平等保护。如果少数人在一个社会处于分散和孤立无援的状态，他们只能听任多数人专断和任意的摆布。法院审查多数人决定的法律是否合乎宪法，正是对民主政治的必要补充。〔18〕民主多数可以修改宪法，但是，不能通过法律剥夺或者不当限制宪法保护的基本个人权利。罗伊判例的反对者也承认：法院为少数利益而审查民主多数决定的法律是一个正当理由。正是基于这一共识，L.Tribe教授才有理由争辩：一个国家关于基本权利的法律应当一致，而不能象禁酒、交通规则那样由各州根据“地方性知识”自行决定；蓄奴州和废奴州划界而治的历史教训告诉美国人民，关于基本权利问题只能服从联邦宪法。当公众就个人基本权利发生重大分歧时，法院在宪法的名义下寻求解决方案是顺理成章的。〔19〕

　　3.联邦党人关于司法制约立法和行政的职能，是最高法院进行辩解时反复引用的正当理由“法院既无武力，也无金钱，为三权中最不具有危险性的部门”，“法院为人民和立法机关之间的中间机构，以监督后者局限于其范围内行事。”〔20〕

　　尽管司法和民主之间存在传统边界，但是，传统边界并不是封闭的和不可改变的。在传统边界模糊的接壤地带重新划分边界和无视传统边界的大举入侵是有区别的，前者会被容忍，后者会受到抵制。因此，关于罗伊判例的合法性疑问不是法院是否越界干预民主程序，而是法院是否偏离传统角色，以大举入侵的方式进行了干预？法院是否改变了司法克制的立场，而过分地、不必要地介入政治冲突？

　　（三） 司法克制和司法主动的界限：关于Scalia将罗伊案和司考特案〔21〕相提并论的质疑

　　1.违宪审查毕竟不是法定权力。最高法院通过违宪审查而干预政治，与其说是来自宪法本身的权力，不如说是来自民主多数的容忍。最高法院之所以能在一个崇尚多数民主的社会保持这种权力，不是因为它有权势，而是因为它在主动出击的时候，始终没有忘记保护自己的软下腹。每当最高法院干预政治的时候，总是采取说服民主多数的低姿态：法院是维护民主多数已经接受的宪法，只要可以避免宪法问题，法官就不会涉及宪法问题；法官尊重民主多数的选择，不管他是否同意这种选择；法院干预具有重要价值而值得容忍；法院没有涉及政治问题，只是遵循先例等等。在马布里诉麦迪逊案，最高法院一面打开司法入侵政治的门户，一面重申政治性质的问题不属于法院管辖，法院只是在行使解释宪法的权利；从1905-30年，最高法院一面宣布200多个规制经济的法律违宪，一面谦虚地说：自己只是遵循前例，并非反对政府的经济政策；在巴克案，最高法院一面突入以前从来没有过问的议员席位分配问题，一面仔细斟酌司法和政治的界限，表白自己并未越界。〔22〕这不是虚伪，而是明智：最高法院需要以谦虚的姿态和尊重民主多数的立场，交换民主多数的容忍。如果最高法院理直气壮地声称自己有权干预政治，那就构成对多数民主的挑战，这种挑战是不可容忍和无望取胜的。因此，最高法院的传统是，对政治问题采取司法克制立场。

　　（1）罗伊判例受到的批评是，最高法院放弃了司法克制立场，对政治问题采取主动、逼人的态度。

　　Scalia认为，罗伊判例是司考特案的翻版。〔23〕在司考特案，当事人向最高法院提出的问题是：黑人是不是宪法保护的“公民”？最高法院冷酷地回答：“不是。”

　　首席大法官Taney代表多数法官宣读了判决意见。Taney大法官认为：（1）在宪法创制者的意图中，黑人并不是宪法保护的“主权人民”或者“公民”，相反，黑人在当时被认为是“劣等民族（a subordinate and inferior class of beings）”，他们不能主张宪法规定由公民享有的“特权和豁免”。“至于法律政策或者隐含政策是否公正，这不是法院可以裁定的问题，而是应当由政治权力、立法机构、缔造国家和创制宪法的人决定的问题……法院只是按照他们的意图和意愿解释他们下达的指令……”；（2）按照美国宪法，国会不得制定法案“未经正当程序而剥夺公民财产”，司考特是被告的财产，国会制定的“密苏里折中法案”侵犯了被告的财产权，应属无效；司考特不得根据该法案主张任何权利。

　　这一判决在美国掀起轩然大波，作为对Taney法院的挑战，林肯在一次演说中问听众：“司考特案是否解决了奴隶问题？是不是给我们带来了和平？”听众的回答：“没有。”林肯说：“一个判决只能解决一个案件，不能解决一个法律，更不能解决国家未来。”在1868年，宪法第14修正案推翻了司考特判决。

　　在司考特案141年之后的凯瑟案，Scalia挖苦罗伊判例多数意见的代表Blackmun，将他比做Taney首席大法官。〔24〕，Scalia声称，凯瑟案判决使他想起了悬挂在哈佛法学院的Taney首席法官的画像，“已经82岁高龄的Taney身着黑装，端坐在阴影遮蔽的红色扶椅里，左手搁在腰间的一摞文档上，右手搁在扶手边，无力地垂荡，似乎是毫无生气。Taney直视观瞻者，他的表情、他深陷的眼睛流露出无可名状的哀伤和黯然。也许，他的神情总是这样，即便在感受思考的最大乐趣时也是如此。但是，如果我们知道他作为首席大法官的生涯因为司考特案而蒙上的阴影，我们不能不认为：司考特案在他脑海里燃烧，他在思考这一案件对法院的影响，对整个国家昙花一现的影响。大约两年前，他也认为自己是‘呼吁在全国性分歧中对立的双方结束争议，接受植根于宪法的共识。’”具有讽刺意味的是，当，Scalia将Taney和Blackmun相提并论的时候，他忘记了自己一直重复Taney在司考特一案的核心观点：法院不应当干预政治。Taney正是以法院对政治问题无可奈何为借口，回答了当时最为尖锐的政治问题：黑人不是可以主张宪法权利的公民，而是奴隶主的私人财产。，Scalia的一贯主张是，法院应当对宪法问题采取被动态度，法院尝试平息全国性的政治纷争，结果总是使自己陷入无法摆脱的困境，因此，始终和Taney站在同一立场的，不是Blackmun，而是，Scalia.

　　在1896年的布雷西案，〔25〕法院再次采取被动态度，宣布黑白隔离

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