并不违反第14修正案的平等保护条款，只要隔离本身对双方平等。布雷西案和司考特案一样，都是已经被历史否定的判例。因此，问题不是法院是否对宪法问题采取被动态度，而是法院是否在恰当的时间、对恰当的问题采取被动态度？这又是法院自身的一个政治哲学问题。作为事后诸葛，我们也许可以说：法院在1857年的司考特案采取被动态度是一个失误，因为，法院没有预见到废除奴隶制度的政治力量将在短期内取得压倒优势；在1896年的布雷西案，虽然，法院的被动态度在道义上应受指责，但是，未必背离法院的传统角色，因为，维持和打破种族隔离的双方在当时力量悬殊-如果法院试图人为拉平双方的力量，不仅动摇法院的合法性，而且可能引发全国性动乱。

　　回顾最高法院卷入政治纷争的判例，采取司法克制立场的判例（司考特和布雷西）未必“好”，而放弃司法克制立场的判例未必“坏”（当然，“好”和“坏”都是以成败论英雄的俗见）。在1954年的布朗案，〔26〕最高法院进行积极干预，宣布公立学校的种族隔离违宪，如今几乎得到美国社会的一致肯定（Bork和Ely都承认布朗判例的正当性）。在纪念Blackmun退休的一篇文章中，罗伊判例被誉为当代的布朗判例。〔27〕但是，最高法院在布朗和罗伊判例中所面临的问题、所采取的方法存在明显区别。这些区别也许有助于显示，司法干预恰如其分和“过犹不及”的界限：

　　（1）在布朗案，种族隔离在道德上处于明显劣势；在罗伊案，胎儿生命和妇女选择自由在道德上的正当性不相上下；

　　（2）在布朗案，最高法院判决仅仅是宣布公立学校的种族隔离违宪，不涉及其他领域的种族隔离；在罗伊案，最高法院判决横扫各州限制堕胎的法律；

　　（3）布朗判例的强制效力比罗伊判例弱得多。布朗Ⅰ案件在1954年判决，最高法院随后专门就如何执行布朗判决听取各州和联邦政府意见，在1955年形成执行布朗Ⅰ判决的布朗Ⅱ判决。在布朗Ⅱ判决，最高法院并不要求各州立即改变公立学校的种族隔离，只是指出了打破种族隔离的方向。最高法院承认：实施法院判决，需要同时解决交通、师资、操场、重新划分学区、修改法律等问题，这些问题只能由地方政府按照消除种族隔离的目标制定具体办法，而不便由最高法院制定统一规则。最高法院甚至没有限定解除种族隔离的具体时间表。在布朗案，最高法院深知不能凭借它自己的力量改变数百年的偏见，因此，除了宣布种族隔离违宪之外，其余的事让民主多数决定。在罗伊案，最高法院自信一个判决可以给妇女带来普遍的福音，因此，不仅宣布堕胎选择为妇女隐私权，而且以妊娠三阶段为基础，划分法律限制堕胎的时间界限，实际上是代替各州议会颁布规制堕胎的立法纲领。

　　就干预对象而言，布朗和罗伊都可以归入放弃司法克制立场的判例；就干预战略而言，布朗判例是适可而止，罗伊判例是孤军深入。罗伊判例受到强大抵制而被部分推翻，不是因为司法蚕食了政治领地，而是因为司法孤军深入地侵入了政治领地-州政府的立法权。

北京大学法学院·方流芳

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