学院和左派自由主义者的信条，这些人是宪法理论的“异教徒”。〔32〕Bork对罗伊判例的基础-格里斯沃德案，进行了批评。Bork认为，法院在格里斯沃德案曲解了宪法的立法意图，构造了一个在宪法中完全不存在的“隐私权”；一旦法官不受立法意图本身约束，在法官眼里，就没有法律可言。他说，尽管康州禁止使用避孕工具的法律十分荒唐，但是，宪法并不禁止立法者制造法律垃圾；最高法院为了推翻这个法律而制造一个隐私权是完全不必要的，因为，“法院本来可以说：这个法律因为多年搁置而腐朽发霉，实际上已经成为失效的法律。”在参议院听证会上， Bork受到猛烈抨击，人们指责他反对隐私权、反对避孕、反对活的宪法，是一个极端主义者。〔33〕

　　Bork招致诸多抨击的主要原因是：他希望美国人民把宪法文本当作世俗社会的圣经，而美国人民则是政治上的无神论者。美国人民尊重宪法文本，但是，他们并不相信：祖先在200多年前已经为他们准备了回答当今社会问题的全部答案。Bork的原教旨解释一味强调复古，一味愤恨“礼乐崩坏”的世道，而没有看到200多年美国历史构成的宪法续编：美国内战确认了黑人的公民权，30年代的罗斯福新政确认了政府干预市场的正当性，60年代的民权运动确认了少数民族和妇女的平等权利。这些变化不是通过修正或者重写宪法文本而得到确认（宪法文本依然故我），而是通过最高法院回应社会变化而融入宪法精神-西方海岸旅馆判例改变了宪法制定者关于合同自由的见解，〔34〕布朗判例改变了黑人在美国宪法中的地位，罗伊判例改变了美国妇女的传统角色。如果宪法创制者设计的蓝图不能在权力制衡的架构内得到不断修正，美国社会很难经受200年社会冲突而保持稳定；如果法院不能在解释宪法的过程中，不断回应公众意志，宪法无法经受挑战而不被击溃。〔35〕E.MeeseⅢ关于立法、司法和行政三机构应当分享宪法解释权的主张，也许无望被美国社会接受，但是，他对宪法文本（the Constitution）和宪法（Constitutional Law）的区分，也许是关于美国宪法最为简明扼要的描述。他说：“宪法文本和宪法之间存在显著的区别，一个简要而并不过分简单化的说法是，宪法文本就是宪法文本，它是一个关于基本法律的文件；宪法是最高法院审理涉及宪法条文、宪法原理的争议而形成的判例。”〔36〕为什么当代美国社会的多数愿意把祖先（少数盎格鲁撒克逊精英）在200多年前创制的文本作为最高权威，而不是根据力量对比而一遍又一遍修改宪法？为什么这部在逻辑和文意上都有许多毛病可以挑剔的文本可以跨越3个世纪，作为几代人解决争议的依据？修改宪法的难度是一种解释，但，未必令人信服。当宪法成为社会发展的桎梏时，多数人通常会克服修改宪法的困难，而不惜为之付出任何代价。我想，一个大致合理的解释是最高法院的宪法解释使宪法文本具有适应社会变化的灵活性而成为活的法律，最高法院的宪法解释容纳了合法性竞争，不失时机地承认了通过合法竞争而站稳脚跟的正当利益，而无论宪法文本是否表述、立法意图是否包含这种正当利益。在司法解释中，修改宪法成为无关紧要的问题。

　　在法律界，几乎没有人主张法律解释可以无视法律文本，但是，主张法律解释可以撇开立法意图的人却是大有人在。例如：Holmes就说过：“我们不必深究立法意图，只需了解法律本身的意思。”〔37〕

　　法官通常是以文意解释背离立法意图为由而求助法意解释。〔38〕本文作者无意争辩立法意图究竟在法律解释中占多大份量，只想指出：立法意图决定法律，法律反映立法意图，这只是一种推定。要证明这一推定的真实性，需要克服许多困难：其一，赞成通过法律草案的民意代表未必真正拥护该法律，他们的赞成也许只是一种掩盖真实意图的策略-Arrow教授的“多数表决悖论”表明：为了在表决中避免最坏结果，人们不得不掩盖真实意图，〔39〕；其二，如果立法意图是一种妥协和折中，我们很难辨认：在相互妥协的若干意图中，哪种意图可以用来解释法律；其三，真正赞成法律草案的民意代表，也未必是基于同一理由而赞成，成百上千的民意代表思想完全一致是罕见的情况；其四，立法意图是不可强制实施的-立法的意义就在于将立法意图转变为规则，并且通过文字表达出来，因此，除了立法者通过文字传达的信息和演变为规则的立法意图之外，不存在其他立法意图。司法机关所要执行的，不是立法者的意图，而是法律文本表达的规范；其五，法律条文不能充分表达立法意图，是立法的一个通病，但是，立法缺陷不是一个可以通过司法解释解决的问题。法官对立法本身的缺陷是无能为力的，相反，如果法官过分热心地试图解决立法缺陷，就超出了法官的职权范围。〔40〕Bork将立法意图作为划分合法解释和非法解释的一条界限，则是将立法意图的权威推向极端。

　　2.《民主和不信任》：Ely对宪法基本价值解释的批判

　　Ely教授是罗伊判决最为激烈的批评者之一，他认为，民选政府有两个程序性价值：一是推动公众参与权（participation oriented），二是巩固代议制（representation reinforcing）。凡是弘扬民主价值的司法判决就具有正当性，因为，判决符合法院所解释的法律文本的精神。但是，当法官按照自己的道德哲学去挖掘宪法“基本价值”的时候，他们实际上是在行使不受法律限制的裁量权，法官能够从宪法中发现的基本价值，只是他们自己的基本价值。因此，宪法“基本价值”解释违反民主精神。〔41〕罗伊判决所保护的“基本价值”是隐私权。“然而，无论从宪法语言，还是从宪法创制者关于特定问题的思考，无论是从宪法条款所包含的一般价值，还是从政府结构本身，都无法推导出隐私权的存在……罗伊是一个糟糕的判例，因为，它是一个糟糕的宪法解释，或者说，它根本不是宪法解释，法院也没有尝试履行解释义务。”〔42〕

　　在罗奇纳案，当事人向法院提出的问题是：宪法是否保护合同自由？限制面包工人最长工作时间的法律是否侵犯了雇主和雇员双方的合同自由？最高法院的回答是：尽管宪法没有明文规定合同自由，但是，隐含着合同自由；法律限制面包工人最长工作时间，其立法目的违反了宪法。〔46〕

　　大法官在多数意见中声称：宪法创制者心目中的政府是一个权力有限的、尽量避免干涉私人事务的政府。“没有证据表明，作为一个职业阶层，面包工人的智力和能力低于其他行业的工人，以至不能自己照顾自己，不能自己主张权利，而需要政府伸出保护之臂”：“个人就其事务签定合同的权利是个人自由的一部分，受联邦宪法第14修正案保护。”罗奇纳判决开创了法院审查立法目的正当性的先例。

　　Holmes大法官在罗奇纳案发表了本世纪最为著名的不同意见。Holmes认为，罗奇纳案的多数意见不是从宪法第14修正案，而是从一种并没有被美国人民所接受的经济理论中找到了他们声称的“合同自由”。但是，“第14修正案并没有接受霍布特斯宾塞先生的社会静力学。”“一部宪法不是试图去包容某种经济理论，无论是专制主义的，还是国家和个人有机联系的，或者是放任自由的经济理论。”“裁断具体个案不是凭借一般原理，而是凭借比三段论大前提更为精妙的直觉和判断。”“除非理性和公道之人确信，存在争议的法律触犯我们人民的传统和我们的法律所理解的基本原则，（法院）以第14修正案的‘自由’一词阻却多数意见的产物，是歪曲了‘自由’的意思。”〔47〕在Holmes看来，罗奇纳判决之所以是一个错误，是因为法院试图以一种经济理论代替宪法去解释判决的正当性，并不是因为法院采取了主动干预的立场。

　　1937年，最高法院关于西方海岸旅馆案的判决推翻了罗奇纳

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