治交战，与宪法本身交战。参见：G. Gunther ，Constitutional Law），宪法：1989增补本，页1-3.

　　〔15〕Ely， Democracy and Distrust （1980），民主和不信任；The Wage of Crying Wolf ：A Comment on Roe v. Wade （1973），呼号狼来了‘的代价：评罗伊诉韦德，82YaleL.J.933-935.

　　〔16〕Mabury v. Madison ， 1Cranch 137（1803）。

　　〔17〕同前注。

　　〔18〕1938年，斯通大法官给U.S. v. Carilence Products Co.案判决添加了一个以后被反复引用的“脚注4”，清楚地揭示了司法审查补充民主制度之不足而保护少数利益的作用。

　　〔19〕L.Tribe ，American Constitutional Law，美国宪法，p.1358（1988）。

　　〔20〕汉密尔顿、麦迪逊：联邦党人文集（程逢如、在汉、舒逊译）。然而，Ely认为，联邦党人的上述议论值得怀疑：（1）美国200多年历史表明，最高法院具有影响整个社会的巨大力量，尽管最高法院不能永久挫败多数意志，但是，最高法院能够长时间地推迟多数意志的实现，诸如：劳工保护、反垄断和种族隔离问题；（2）法官是终身制，不为选举制度左右，弹劾法官比弹劾总统更加困难；（3）鉴于修改宪法无比困难，最高法院的一个宪法判例可以在相当长的时间内成为不可动摇的宪法规则。参见：Ely，Democracy and Distrust （1980），民主和不信任，pp.45-47.

　　〔21〕Dred Scott v. Sanford，60U.S.393（1857）。

　　〔22〕在Baker v. Carr案（1962），Brennan大法官试图划分这样的边界，他列出了6种不属于法院管辖的政治问题：（1）宪法文本明确规定由政府部门管辖的问题；（2）缺乏司法性发现标准、操作标准去找到解决办法的问题；（3）在政策判断确定之前无法作出司法裁判的问题，而该政策判断显然不具有司法性质；（4）脱离其他政府部门合作，法院无从独立处理的问题；（5）需要无异议地遵循既定政治决策的问题；（6）导致不同部门就同一事项作出多次裁判的问题。然而，Brennan本人在Baker案就是司法管辖新边疆的开拓者，他将司法管辖权推进到一个传统的政治领域-各州议席分配问题。作者认为，Brennan构画出一幅并不清晰的政治领域地图，不是为了恪守传统边界，而是证明传统边界的改变是在可以接受的合理限度之内。

　　〔23〕司考特案的主要情节如下：从1846年到1857年，一个名叫司考特的黑人为了寻求自由，进行了为时11年的诉讼。在1826-38年，司考特随主人爱默森医生离开密苏里州，居住在伊利诺州，按照1820年美国国会通过的“密苏里折中法案”，伊利诺州为禁止蓄奴州。1838年，司考特随主人回到奴隶制度合法化的密苏里州。爱默森去世之后，他的遗孀接管了司考特。1846年，司考特向密苏里州初审法院起诉，声称：自己在20年前已经恢复自由，爱默森遗孀无权将他作为爱默森的遗产继承。1850年，初审法院判决司考特胜诉。爱默森不服一审判决，向密苏里州终审法院上诉，终审法院裁定：无论司考特是否曾经恢复自由，只要回到密苏里州，就在当地法律管辖之下重新成为奴隶。司考特不服密苏里州法院的判决，以公民身份向美国联邦巡回法院上诉，巡回法院认为，司考特不是美国公民，案件不属于联邦法院管辖。司考特向联邦最高法院上诉。1857年3月6日，最高法院以7∶2多数意见判决司考特败诉。

　　〔24〕在凯瑟案，Blackmun感慨地表示了他的失望，他说：我已经83岁，我不能永远为这个法院服务；我的后任仍然会面临我们今天争议的问题，也许到那个时候我们会作出最终选择。Scalia借此发动攻击。

　　〔25〕Plessy v. Ferguson，163U.S.537（1896）。

　　〔26〕Brown v. Board of Education，347U.S.483，74S.Ct.686（1954）；

　　Brown v. Board of Education，349U.S.294，75SCt.753（1955）。

　　〔27〕P.S. Karlan ，Atribute to Justice Harry Blackmun，向哈里？布来克门大法官致敬，108Harvard Law Review （1994），p.15.

　　〔28〕Griswold v. Connecticut，381U.S.475（1965）。

　　〔29〕在Skinner v. Oklahoma案（1942），最高法院裁定：刑法对两次以上性犯罪的男性实行强制绝育，侵犯了一个人的生育自主。在NAACPP v. AlabamaNAACPv.Alabama案（1958），最高法院裁定：“结社自由和个人参与社团的隐私”受第1修正案保护，强制一个外国社团露成员名单的法律无效。在mapp v. OhioMappv.Ohio案（1961），最高法院裁定：第4修正案禁止非法搜查，为保护公民隐私权，“其重要性不亚于人民特意保留的其他任何权利。”因此，未经正当程序搜查嫌疑人住宅而取得的证据不可接受。

　　〔30〕在Eisentant v. Baird案（1972），最高法院裁定：法律限制未婚者获得避孕药具，为侵犯个人隐私。“生育与否，乃实质性影响个人自身的决定，此类事务免受政府强行干预。如果隐私权有什么特定含义的话，它就是指个人（无论已婚，还是单身）的此类权利。”

　　〔31〕Bork，Neutral Principle and Some First Amendment Problems （1971），中立原则和第1修正案若干问题，47Ind.L.J.2-3.

　　〔32〕Bork，同前注〔13〕，页9，11，19.

　　〔33〕Bork，1987年在参议院司法委员会听证会上的证词，转引自：F. Schauser ，Constitution and Law：1989 Supplement，宪法：1989年增补本，p.145.

　　Dworkin教授批评BorkBork说，问题不是BorkBork的宪法哲学是否具有说服力或者言之成理，而是Bork有没有宪法哲学；Bork的宪法哲学空洞无物-不是贫乏或者缺乏吸引力，而是根本不能成为一种哲学，Bork没有任何理论，甚至没有保守主义的法理学，只有右翼教条。参见：Dworkin ，The Bork Nomination，鲍克提名，New York Review of Books，Aug.13，1987，p.3，10.

　　〔34〕West Coast Hotel CO. v. Parrish，300U.S.379（1937）。

　　〔35〕L. Tribe，同前注〔19〕，页209.

　　〔36〕同前注〔14〕。

　　〔37〕Holmes ，The Theory of Legal Interpretation，法律解释的理论，12Harv.L.Rev.418-19（1879）。

　　〔38〕Rector， Holy Trinity Church v. U.S （1892）案是经常被引用的法意解释的经典判例。该案主要情节是：美国1885年的《禁止通过契约输入外国移民法》禁止任何公司、合伙、法人社团以获得“任何方式的劳动和服务”为目的，通过预先支运费或者其他方法帮助和鼓励外国移民迁居美国。圣三一教会资助一个英国传教士进入美国而受罚，教会提起诉讼。法院认为该案关键问题是：象传教这样一种职业活动是否包括在“任何方式的劳动和服务”这一词组之内？从字面意义解释，“任何方式劳动和服务”显然可以包括传教，但是，法院认为，这应该从立法意图，而不是从字面意义得到解释。法院在此推出了所谓法律释的“黄金规则”：“显示在法律文本字里行间的，未必包含在法律之内，因其没有进入立法意图。”立法意图是什么？立法意图是法律创制的背景性资料。《禁止通过契约输入外国移民法》的目的是防止美国商人大量输入廉价外国体力劳动者，从而减少美国动者的就业机会，造成社会问题。立法意图并不包括脑力劳动和专业服务。在美国这样一个基督教国家，精神生活至关重要，输入牧师并不为法律所禁止。

　　〔39〕诺贝尔奖得主Arrow教授的“多数表决悖论”或许可以作为对法意解释的批判。

　　“多数表决悖论”是一个让小孩选择宠物的游戏，甲、乙、丙三个小孩对狗、鹦鹉、猫各有好恶，以下表格反映每个小孩选择宠物的真实意图：

　　如果按照每人一票，多数决定的规则选出一个宠物，甲和乙形成的多数是

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