的尊重和谨守,固然不失为一种相当道德化的选择,但法官止步于此还远远不够。因为包括法律原则在内的法律不可能包办法律秩序的方方面面,在很多时候,当法律不能更好地成就法律秩序时,就需要借助法律的守护神根据法律原则和法律精神来解释。因此,创造性地运用法律原则对法官而言是必要的选择,对法律原则自身而言是一种在读者视角中意义的深化。
另外,法官不仅运用法律原则,他还可能面对事过境迁的社会现实而修正法律原则。法律不可能一劳永逸地解决社会问题,这不仅指法律规则,而且也指法律原则。那么,当法官面前的法律原则并不能有效地调整社会关系时他该怎么办?自古以来,对法律的变通适用是法官适用法律(包括适用法律原则)的重要方式之一。即使特别地强调“王法”的古代中国社会,“法官”也在运用各种方式“变通适用律例”、“补充律例”甚至“以礼代律”。这些现象,明显地是法官修正法律(包括法律原则)的过程。在英美法系中,由于法官在整个法制建设中的独特地位,他们通过判例修正法律原则更是常见的事。即使在当下的中国,在原先计划经济体制下形成的一系列相关原则,尽管主要是借助立法的力量得以修正的,但司法在这一过程中绝不是完全被动的。相反,司法已经担当了积极的角色。可见,通过修正方式,法官不但丰富着法律原则,而且还延展着法律原则的社会功用。
最后,必须提及的是:法官还往往在发现和创造法律原则。修正法律原则是法官在法律原则体系之内的行为,而发现和创造法律原则则是法官在法律原则体系之外所从事的活动。我们知道,英美法系国家主要实行一套以“法官造法”为主的判例法体系(特别是在私法领域中),因此,法律的规则也罢,原则也罢,往往是法官通过对个案的分析、推理和论证而发现和总结出来的。即使在大陆法系国家,法官通过判例的这种创造性、能动性也在日益显示。因此,“‘遵循先例’是法治的普遍要求。”,特别是在行政法领域里,不论法国还是德国,都形成了系统化的由法院主导的行政判例制度。这说明,法院和法官在法治化进程中的主动性与能动性正在全世界范围内日益加强。这是一个确定性越来越少,而流动、复杂多变和不确定性越来越多的社会所必然面临的选择。只要法律不能消灭不确定性,那么,通过司法和法官的判例就会永恒地作用于法律以及法律原则的发现和创造过程中。显然,法官发现和创造法律原则的过程,乃是对它的发展过程。
如上论述表明,法律原则和司法之间明显地是一个互动的关系过程。只强调法律原则对司法和法官的支配作用,或者相反,过分夸大司法在创制法律原则中的作用,都不能更好地揭示法律原则和司法之间的内在关联。 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6]
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