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　　二、消极的法律原则理论

　　消极法律原则理论的最大特色，在於把法律原则界定为：介於法律以及道德原则之间的第三种规范标准。这种折衷见解虽然可以避免法律原则不存在论以及积极法律原则理论的理论困境，可是如果无法合理说明法律原则的定位及其规范目的，势必难以令人信服。所以有必要针对这两个问题，做深入的探讨。

　　（一）法律原则的定位

　　法律原则既不是有效的法律规范，也不是一般道德原则，那么它的地位到底是什么？在此，消极法律原则理论将法律原则定位为：「法律上可适用的规范证立理由，以证立法治价值为其主要规范目的」。这项定义明确主张法律原则具有两项独特属性，也就是法律可适用性（legal applicability）与法治证立性（justification of the Rule of Law）的属性。第一项属性足以釐清法律与法律原则之间的界线，第二项属性则可区别法律原则与一般原则的不同，两者缺一不可，共同构成法律原则的独特规范地位。

　　相较於积极论者主张法律原则具有法律有效性，以致造成法律原则与原则普遍性特徵发生扞格不入的理论矛盾，消极的法律原则理论认为，法律可适用性的主张并不会产生这方面的疑虑。盖法律上可适用的规范，并不当然等同於法律上有效的规范，两者之间并无必然关连[39].有效法规范的身份，有赖特定时空脉络底下之特定法律权威体系，依循特定方式或判准予以明确认定，因此必然不可能超越其所依附的法体系脉络，对古今中外所有与法律制度有关的人、地、事、物，皆普遍有效。然而，法律上可适用的规范，则不受这些因素的限制，只要与法律秩序、法律制度、或者法律体系相关，足以做为有效法规范的证立理由，都是法律上可採行的规范标准。譬如在国际私法案件中，法院经常引用外国立法例、司法判决、或学说见解，做为解释本国国际私法相关法律规定的证立理由，这些国外立法例、判决、或学说，并非本国有效的法律规范，却是司法裁判上可被普遍适用的证立规范。[40]

　　当然，法律上可适用规范的范围极为广泛，除了既存的外国立法例、判例、学说之外，还包括已不复存在之法律体系的有效法规范（如罗马法、日耳曼法），以及与法律制度相关的特殊民情习惯规范、社会实然道德规范等等。所有这些可被适用的法律证立规范，事实上隐含了许多法院、立法机关、以及法律学说长久以来惯於引用的法律原则。可见，法律原则的产生，必然经过漫长岁月的法律实务经验累积与学说发展，不可能单独凭藉一套形式或实质鑑别标准，就能确认法律原则的存在与否。换句话说，法律原则必须从立法、司法裁判惯例（judicial convention）、以及法学理论中加以发现。不过，这并不意味法律原则只是特定的法律制度、判例、或学说的专属品，而失去做为一种原则类型的普遍性特徵。盖法律原则一旦形成，即脱离其原有法体系或学说的掌控，而独立成为所有法律社群皆可援引适用的法规范证立理由。如果不然，则何以两千多年前，罗马法中的许多法律原理原则，至今仍为多数国家及法律学说所引证的对象？由此可见，法律原则的法律适用性，并不会於其普遍适用性的原则基本属性发生冲突，两者是并行不悖的[41].

　　法律原则的法治证立性，则进一步区别法律原则与其他法律上可适用规范（包括道德原则）的不同。毕竟，并非所有法律上可适用规范皆为法律原则。道德原则以证立实证法内容满足特定道德价值为目的，寻求符合个别道德原则正确性的妥当判决。法律原则以证立整体法秩序的法治价值为目的，尽可能做出与先前判决相互一致的裁判结果，因此允许若干法律案件的审判，可以基於证立法治价值的需要，违背道德原则的要求。准此，法治价值的证立，不仅是定位法律原则的重要属性之一，同时也是法律原则所致力追求的主要规范目的。

　　（二）法律原则的规范目的

　　司法裁判之所以需要法律原则，不是因为法律原则符合个人的道德信念，而是因为法律原则能够抓住法体系的精神[42]，避免裁判沦为审判者个人的主观道德判断，而影响审判的客观性与中立性。所谓法体系的精神，指的就是法治价值（the virtue of the Rule of Law）。在远古社会，制定法律的目的是为了少数统治者而服务，多数被统治者只能按照统治者的法意志来行动。至於司法案件的审理，则往往根据统治者个人的主观好恶来决断，使得人民的言行举止动辄得咎、无所适从。在这样的人治（rule by men）社会里，公权力的行使大多是为了满足统治者的个人私欲，以遂行其严密控制的政治目的。从而法治观念的形成，就是为摆脱人治社会的阴影，建立一个公平保障人民权益的法律社会。

　　法治价值乃现代西方民主社会的观念产物，虽然西方法政学界对於法治的实质内涵有相当分歧的看法，不过多数学者大都承认，依法统治乃是人类社会必要的公共选择机制（the necessary mechanism of public choice）。从法哲学的观点来看，公共选择机制的建立，旨在消弭个人选择（individual choice）所产生的不确定性（indeterminacy），提供大家一个虽不满意但可接受的公共选择方案。纯粹站在个人的立场，每个人当然有权根据自己的价值或信念，做出自己认为对的、正确的抉择，可是当两种个人选择发生冲突时，除非双方同意服膺特定的公共选择手段，否则将难以从中找出一个能够明确化解纷争的解决之道。这就是为什么在日常社会交易活动中，游戏需要有游戏规则，运动需要有运动规则，商业交易需要有商业仲裁规则，开会需要有议事规则的道理所在。因为如果这些公共选择规则不存在，我们实在很难想像人们如何能够顺利地从事这些社会活动。

　　法律无疑是人类社会最重要的公共选择规范，透过法律的运作，可以明确解决社会中绝大多数的个人利益冲突，并为将来可能发生的纷争，预先规范解决之道，以谋求社会秩序的稳定维持与社会活动的顺利开展。法律的公共选择功能，不是从个人的观点，寻求与私人道德信念相契合的正确选择，而是从社会的观点，找到多数人在理智上可接受的共同解决方案。所以，法律的公共选择结果，不当然是道德上对的、正确的结果。也就是说，法律的选择对个人来说，未必是道德上最佳的抉择，可是对整体社会而言，却是必要的理性抉择[43].这种区别个人与社会、道德与法律的公共选择理论，背后需要一个强而有力的证立理由，以支撑法律作为一种社会公共选择规范的正当性与合理性。这个正当性的证立理由，就是以确保法确定性（legal certainty）与法保障性（legal security）为主旨的法治价值[44].所谓法确定性是指评断人民行为的法律规则或标准，其内容必须有合理的确定性；法保障性则是指藉由明确法律规则，可以确保对他人行为以及法律公职人员行为的合理期待，并且要求凡是影响个人利益的政府行动，都必须有明确的法律保证（legal warrant），否则应由独立的司法机关宣告为无效[45].由此可知，法治价值的目的不在满足个人的需求或利益，而是为了谋求整体社会秩序的安定，以确保多数人的合理期待利益。

　　不过值得注意的是，确定性及保障性的法治价值，并非僵化、一成不变的价值。在一个真正自由民主的法治社会里，法律的确定性与保障性必须建构在适当肯认「辩方权利」（the due recognition of the “rights of the defence”）的基础上，允许两造当事人於诉讼上自由挑战对方论点，以及有公平机会接受适当的法律协助，如此才能防止政府假借法安定性之名，而以公权力擅断地干预一般人民的生活。所以，在尊重辩方权利的前提上，法确定性是可被击败的确定性（defeasible certainty），经由双方当事人的理性论证过程，旧有的可被击败的法

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