确定性，被新的可被击败的法确定性所取代，如此不断循环构成法律的可论争性（the arguable character of law）。法律的论证性格，不仅不会对法治价值造成伤害，反倒有利於避免独裁政府的形成，从而建立真正尊重个人自由与权利的法治政府。如是，法律的可论争性并非与法确定性以及法保障性相对立的价值，相反的，确定性与保障性构成法治价值的静态面向，可论争性则构成法治价值的动态面向，三者皆为法治理念的一部份[46].

　　法律原则存在的目的，正是为了要融贯地（coherently）证立确定性、保障性、以及可论争性的法治价值，其与道德原则虽然同属法律上可适用的证立规范，可是在适用上却有两点不同之处。首先，从适用的目的来看，法律原则以证立具有公共选择性格的法治价值为目的，道德原则则以证立个人偏好的道德价值为目的。适用法律原则的司法裁判，由於重视法律解释的前后一致性与连贯性，因此较能保障多数社会成员在法律上的合理期待利益。相形之下，适用道德原则的法律判决，则偏重系争个案当事人的道德权利能否获得最大满足，故以判决结果的道德妥当性为审判的主要目的。其次，从适用的顺序来看，法律原则既然以证立实证法规范所欲实现的法治价值为目标，自然比道德原则优先适用，法院唯有在找不到任何实证法规作为审判依据时，方可依法官个人的自由裁量，适用恰当的道德原则迳行审判。

　　总归而论，消极法律原则理论虽然主张法律原则不是有效的法律，但肯定它是法律上可适用的证立规范，以证成确定性、保障性、及可论争性的法治价值为目的。然而，消极法律原则理论并不否认司法裁量的可能性，允许法官於法无明文规定的案件，可以依照个人道德信念，做出符合个案最佳妥当性的判决。尽管，这类案件在实际法律实务的运作上，并不多见。

　　伍、结论 一 为消极的法律原则理论而辩

　　最后，总结本文所探讨的三个主要争点：原则是否存在、法律原则是否存在、以及法律原则是不是法律，可以归纳出以下几点结论：

　　1.原则是存在於人类社会中的普遍行为规范标准，具有规约性、普遍性、以及可证立性三种基本存在特徵。

　　2.以法律原则缺乏道德正确性及行为明确指引性为由，而主张法律原则不存在的法理论是没有说服力的。首先，此一理论犯了从当为命题直接导出存在命题的逻辑谬误，因为在规范判断层面认为法律原则不具道德吸引力，并不表示在事实认识层面法律原则的确不存在。其次，与有效法律规则相比，法律原则未必欠缺明确指导行为的特色。法律规则之所以有规范吸引力，是由於它的实证性、正规性、以及形式性的外部特徵，使其成为较佳的公共选择规范，但这并不意味其规范内容比诸法律原则，必定能够更加明确指引一般人民与法律公职人员的行为。因此，以法律原则不具明确指引行为的功能，而断言它无存在的必要性，同样缺乏有力的支持理由。

　　3.法律原则的确存在於法体系之中，它是长期司法实务惯例累积而成的产物，同时也是原则的一种类型，具有规约性、普遍性、及可证立性三种原则基本存在特徵。

　　4.法律原则与其他非法律原则之间最大的区别，并不在於它是有效的法律规范，而在於它是法律上可适用的证立规范，以证立法治价值为主要目的。

　　5.积极主张法律原则为有效法规范的法理论，无论是柔性法实证主义的承认规则理论，或者Ronald Dworkin的整全法理论，皆与法律原则作为一种原则类型的普遍性特徵相互矛盾，因此无法自圆其说。

　　6.消极法律原则理论站在肯定法律原则存在的立场，将它定位为「以证立法治价值为目的之法律上可适用的证立规范」。从而，法律原则具有法律可适用性以及法治证立性两种不同於其他非法律原则的独特属性。

　　7.做为法治价值的证立规范，法律原则旨在调和法确定性、法保障性、以及法可论争性三种法治价值。其中，确定性与保障性为法治的静态价值，必须受到可论争性的动态法治价值所节制，如此方能建立真正依法统治的自由民主社会。

　　基本上，消极法律原则理论只是建构一套完备司法裁判理论的一部分，尚有许多重要议题需要做更深入的分析与反省，其中包括法律解释的权威性如何产生、法律解释的客观性是否可能，以及法律解释的正当性基础等等问题。除此之外，消极法律原则理论的支持者也必须要处理有关法概念的问题，建立属於消极论者本身如何看待法概念的法理论立场，如此才能在稳固的理论基础上，构筑融贯、可行的裁判解释理论。上述这些重要的法理学课题，虽然多少在本文中曾经触及，不过仍然有待作进一步的研究与探索。

　　参考文献

　　[1] 这三篇文章依发表年代的先后顺序分别是：1967年发表於芝加哥大学法学评论上的「规则模式」（“The Model of Rules”， 35 University of Chicago Law Review， pp14-46.）；1972年发表於耶鲁法学季刊的「社会规则与法理论」（“Social Rules and Legal Theory”， 81 Yale Law Journal， pp855-890.）；以及1975年发表在哈佛法学评论上的「疑难案件」（“Hard Cases”， 88 Harvard Law Review， pp1057-1109.）。1977年Dworkin蒐集早期所写的十一篇文章，经过若干章节的小幅修改，另外加上两篇尚未正式发表的论文，编纂成册出版了《正视权利》（Taking Rights Seriously）一书。上述三篇文章依序分别收录在该书的第2、3、4章，不过第2、3章的章名则改为「规则模式I」与「规则模式II」。1978年该书二刷时，Dworkin在该书的最后，附上一篇对其批评者的回覆文（A Reply to Critics）。本文所引Dworkin的早期论点，无论内容或页码，皆以英国Duckworth出版公司1978年二刷的版本为准，同时往后在正文及註解里皆以TRS的英文缩写作为该书的简称。

　　[2] 法律具有内在规范面向的主张，乃是Hart批判John Austin法实证主义的主要论点。他认为Austin法理论的致命伤，在於从法体系以外的纯粹观察者（observer）的立场来描述法律。对 Austin而言，法律不外乎是多数臣民服从国家主权者命令的外部行为习惯。Hart认为这种法概念的描述，只是一种「外在陈述」（external statement），并未将法律作为一种社会规则的核心特徵真正描绘出来，那就是法律具有其「内在面向」（internal aspect），社会成员普遍从参与者（participant）立场抱持一种独特的规范态度（a distinctive normative attitude），接受法律是指导人们应当如何行为的一般标准或理由。参见Hart《法律的概念》（The Concept of Law）一书第一版的本文（Oxford： Clarendon Press， 1961），pp55-6，同时亦可参照1994年该书第二版所增列的〈后记〉（“Postscript”），p255.虽然一、二版的本文内容没有改变，不过部份内容的页码却有变动，为方便多数熟悉第一版内容的读者起见，在本文中凡涉及该书文本的部份，以简称CL的第一版页码为准，当涉及Hart〈后记〉（“Postscript”）中的论点时，则以第二版的页码为准。

　　[3] 虽然在〈后记〉里，Hart明白承认法律原则为法律的一部份（“Postscript”： p265），不过笔者认为Hart所称的原则与Dworkin的认知不同。他指的是那些被安置在（incoporated）承认规则中较为抽象、广泛的法律标准（legal standards），相较於Dworkin认为法律原则不只限於承认规则所肯认的实质判准来说，Hart概念里的法律原则，其实是规范内容较为抽象、不具体的法律「规则」。

　　[4] 115 NY 506. 22 NE 188 （1889）。

　　[5] 32 NJ 358， 161A. 2d （1960）。

　　[6] TRS， p23.在1986年出版的《法律帝国》（Law‘s Empire： London， Fontana Press，以下简称LE）一书中，Dworkin对Riggs一案有更详尽的

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