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　　一、引言

　　“法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。”这是古罗马皇帝查士丁尼钦定的《法学阶梯》的开场白，也是千余年来萦绕在法学领域上空的一道光环、一项使命。自希腊思想家赫拉克里特斯（Heraclitas）以来，自然法理论作为正义的法学代言人，一直致力于追寻绝对正义和一个普遍适用的法律体系：一个超然于实证法的规范应然世界。但其立论基础的柏拉图式世界观 —— 在具体的、瞬息即逝的、变动的事物之上，是普遍的、恒定的理念（包括普遍的道德和价值），被批评为一种形而上学、一种前现代的思维模式。19世纪兴起的科学实证方法动摇了一切含糊的、不可证明的先验理论的地位，自然法理论也毫不例外地被历史法学家和实证法学家们当作“毫无根据的观点”，抛在了滚滚行进的历史车轮之后。这就是19世纪自然法并法哲学的安乐死。而20世纪的某些法学家甚至认为，谈论自然法就像是在“验尸”（autopsy），而不是进行“活体解剖”（biopsy）。[1]

　　不过在完美的法律理论和法律制度出现以前，自然法永远有其存在的空间和理由。对法律自身的局限性、法律形式主义下的社会不平等和法实证主义者对权力的“集体无意识”的认知，促成了19世纪后期和20世纪初期自然法理论的“复苏”。而至20世纪40年代到60年代，在对纳粹德国极权统治的声讨和反思浪潮中，自然法理论迎来了自己的复兴时期。[2]二战后的法律界在扪心自问：这一浩劫是如何发生的？如何解释颠倒是非、不公正的纳粹法律体制？如何在未来避免再犯这样的错误？以德国著名的法学家拉德布鲁赫（Radbruch）为代表的知识界普遍认为，在纳粹时期占统治地位的法律哲学 —— 法实证主义扮演了极权统治的帮凶。因为法实证主义坚持法律与道德相分离、法律的有效性独立于自身的道德内容，使德国法律家阶层和普通民众在“法律就是法律”的思维下丧失了对纳粹暴政的抵抗。拉德布鲁赫还指出，按照法实证主义的观点，无法解决战后德国所面临的法律难题，即如何对以“执行国家法律”为辩护词的纳粹战犯进行审判。相应地，就实证法与自然法（超法律的法）的冲突，拉德布鲁赫提出了自己的解决公式（Radbruch Formula），即“法律的不法与超法律的法”：“依据国家权力并正确制定的实证法规则具有优先的地位，即使该规则是不公正的，并且违背大众福利。但当规则违背正义达不可容忍的程度以至事实上成为‘非法的法律’时，它必须向正义作出让步。”[3]

　　由于拉德布鲁赫作为社会民主主义者在纳粹统治时期受迫害的个人经历，以及自身从早期实证主义的“价值相对主义”向战后自然法立场的学术转变，使得这种反思在结合切身感受和自我批判的基础上获得了非同一般的感召力和说服力。但拉德布鲁赫对法实证主义的指责是否持之有据、言之成理？法实证主义真的掩藏着极权统治的可能性或亲和性？或许尚可推敲。英国人罗伊德（Dennis Lloyd）就不以为然，他认为拉德布鲁赫式的指责，不仅是出于误会，也是对事实的错误评估，并指出无论在过去还是现在的盎格鲁—撒克逊世界中，法实证主义一直有着极大的影响力，而民主的价值体系却获得了相当彻底的承认与实施，比起世界上任何其他地方都不逊色。[4]另外，在法实证主义占主流地位的魏玛时期，德国同样是一个民主、宪治的议会共和国。

　　另一个值得玩味的现象是，传统的法实证主义者基本上是社会民主主义者、法律批判和法律改革的推动者，如边沁（Bentham）、奥斯丁（Austin）、早期的拉德布鲁赫（晚期暂且不作评价）、麦考密克（MacCormick），更不要说凯尔森（Kelsen）和哈特（Hart）。经凯尔森重新起草的奥地利宪法提高了宪法决定的民主性，并促进了该宪法对人权的承认，而他在希特勒上台后即被解除教职开始流亡生活。哈特则远离其时占优势地位的政治主流的左派立场，积极推进社会民主主义和其他政治运动，他还主张授予同性恋者以隐私权，而这一权利在很久以后也终于获得了承认。如果说法实证主义和极权统治有某种必然联系的话，那么这些主张进步、自由、民主和人权的法学家岂不都患上了“人格分裂症”？

　　看来这一问题的确值得一顾。虽然时间已流逝了半个世纪，但法实证主义是否应对纳粹统治负责仍然是法学史上的一桩众说纷纭的公案，纠缠于其间的法律形式化、法律与道德的关系、法律的正当性及有效性等问题也仍困扰着现今的法律理论，并直接影响到了人们对“法治”的理解和态度。[5]本文尝试再现并检讨法实证主义、纳粹法制以及作为对立面的拉德布鲁赫立场这些关键事理，并总结法实证主义被推上被告席的可能之因。

　　二、为什么偏偏是法实证主义？

　　自然法和法实证主义作为法学史上的一对夙敌，其恩怨滥觞于希腊政治哲学史上的“physis（自然）— norms（人定）”之争，并以“事实（facts）— 规范（norms）”、“正当性（legitimacy）— 合法性（legality）”等问题形式贯穿于整个西方法学史甚或知识论传统。[6]与粗犷的二分法相映的是，这两个理论阵营可谓斑驳庞杂，乃至令人怀疑各自的历史一贯性和同质性。但就其基本立场而言，自然法理论坚持实证法与自然法的二元论，认为能够通过自然理性发现客观的道德真理，而实证法必须以这些道德真理为依据，违反这些道德真理的实证法就不是“真正的法律”。[7]法实证主义则认为，价值（道德）问题无法通过理性论证予以解答，法律与道德之间并无必然的联系，即法律是什么，与法律应该是什么，应该予以分开处理（分离命题）。[8]

　　在价值相对主义及道德与法律的分离命题面前，道德真理无疑处在被挑剔、怀疑甚至否定的“不友善”境地中，这进而被认为是法实证主义通约极权统治的台阶所在。指控法实证主义的另外一个事实理由是“荒田出败草”：在希特勒当权之时，法实证主义是德国法学的主流理论。接下来我们就以其时德语世界法实证主义的代表性理论 —— 凯尔森的“纯粹法学”为个案，作一解剖分析。

　　凯尔森站在新康德主义的立场上认为，价值判断是一种主观的判断，对于价值的优劣高低，无法以一种客观的方式或标准予以决定。价值并不内在于事物，不能从“存在（is）”中逻辑地推导出“当为（ought）”，从自然事实中推导出道德或法律价值。事实上存在许多差异极大的道德体系与法律体系，同一行为在不同的价值体系中可能会有完全不同的评价。各种价值不管其是否与既存的道德秩序或法律秩序相一致，都是相对的。[9]凯尔森引证《圣经》说，对于 “何为真理”这样的问题，即使是耶稣也无法作答，更不要说“何为正义”了。[10]那些认为价值内在于事实、寻求绝对正义的自然法理论，是一种不折不扣的形而上学。

　　对自然法理论的立足点 —— 自然法与实证法的二元论，凯尔森批评道：“如果人们能知道自然法学说所断言存在的那种绝对正义的秩序，那么实在法就成为多余的而且简直是毫无意义的。实在法的立法者面对自然、理智或神圣意志中了解的社会正义秩序的存在，他们的意义就如同是在灿烂阳光下进行人工照明那样的愚蠢工作。”[11]“实在法在自然法一旁，不仅从形式逻辑角度来看是不可能的，而且从实质的目的论角度来看，也是多余的。”[12]在凯尔森看来，自然法理论只是徒劳地为“何为正义”这一问题，提供了一些空虚无用的公式，以及一大堆变幻无常、自相矛盾的学说。

　　与价值相对主义的立场相一致，凯尔森强调法学必须免于外在因素的影响，独立于伦理、政治、社会及历史等学科，换言之，必须“纯粹（rein）”。[13]法学的任务是描述客观有效的法律规范，至于这些规范是否符合某种正义理念或自然

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