较为坚实的法律根据。[27]因此纽伦堡大审判，依据的是国际习惯法（伦敦大宪章）而非自然法。而在处理日本战犯的东京审判中，自然法理论遭到了明确抵制。印度法官帕尔（R. Pal）认为自然法意识形态太过主观而无法成为国际审判的基础，并批评自然法是西方文化的特殊产儿，因此缺乏可适用性。[28]而德国法官在审判时，亦极少通过援引自然法或法律原则，直接宣布实证法无效。普通法庭的法官在对纳粹分子定罪时，也不愿援引盟军颁布的控制委员会第10号法，他们认为该法定罪的事实标准过于模糊，并且违反了法不溯及既往和罪行法定的原则。德国法官对纳粹分子的定案依据的仍然是第三帝国的刑法典，在所谓的“告密者案件”和“安乐死案件”中也是如此。

　　人们大都认为法实证主义在“告密者审判”中遭遇了滑铁卢，这要归咎于哈特和富勒（L. Fuller）对一个案例的不实报导。在纳粹体制下，许多德国人出于个人恩怨和野心，利用当局的高压法令和镇压程序，通过告密手段打击、迫害他人。其中一个著名的案例，就是一位不贞的妻子，为了除掉丈夫，将后者对希特勒和纳粹政权不满的言论报告给了当局，其丈夫被一位法官判处死刑，随后又被送往前线。在战后这位告密者 —— 不贞的妻子，以及作出判决的那位法官被交付审判。但德国法院并没有像哈特和富勒所说的那样，认为惩罚那位丈夫的法律“违背所有正常人的健全良知和正义观念”，并进而宣布“完全否认人格价值和尊严的法律能够被看作是法律。”[29]相反，德国法院宣布那位法官无罪，理由是不管人们认为法律本身是否道德，该法官是依据当时有效的法律作出判决的。法院还明确表态，不过问当时法律的道德状况，他们的决定是通过解读当时法律的实际内容得出的，并且不接受任何依据道德来否定纳粹法律之有效性的意见。而德国最高法院的态度是，法官只有在适用法律不当（包括诉讼程序）的情况下才有罪，而在适用法律不当就可对法官定罪的前提下，无须再过问法律自身的有效性。[30]

　　这种做法自有其法律安定性方面的理由，但更深层的考虑是对法律自身定位和绝对道德主义的反省。按拉德布鲁赫的思路，“法实证主义使德国法律家阶层和普通民众在‘法律就是法律’的思维下丧失了对纳粹暴政的抵抗”并因而具有可责难性（当然这一命题已被证伪），那么法理学是否负有配合人民反抗暴政的责任、法律是否应规定人民反抗暴政的义务？换句话说，是“人皆可以为尧舜”，还是“人皆须为尧舜”？如果在纳粹政权初期能出现有效的集体反抗行动，当然可能阻止、扼杀这一暴政，但这无疑要求人民付出失业、监禁甚至是死亡的代价，而谁又能证成这是一种普遍的道德或法律义务？而战后所谓的“正义审判”—— 惩罚帮助制定、施行纳粹非人性法律的人，按计划进行了一半即告放弃，因为这样的审判无疑在德国人民身上强加了反抗纳粹暴政的法律义务。[31]

　　当然，拉德布鲁赫的观点为许多德国法院的重要判决所引用，也有法庭直接认定当一个实证法全然违反了公平原则时，它就丧失了法律的性格。但如德国学者施托莱斯（M. Stolleis）所言，否证纳粹法律的有效性，并非只有自然法理论这个办法，依照法实证主义同样可以达到目的：通过否证1933年授权法的有效性，否证随后颁布的所有纳粹法律的有效性。[32]不过施托莱斯指出这两个办法都有欠缺，因为社会问题的解决向来有哲学方法和政治方法两条进路，对置身于大变革的德国法律界来说，无论选择自然法理论还是法实证主义，都不能圆满地解决战后的司法问题，而后者与其说是一个法律问题，不如说是政治问题来得现实和确切。

　　而从占领军（英美等国）的角度来说，战争的目的是摧毁纳粹政权，包括政治制度及其法律体系，并将自己的政治体制和法律传统输入德国。在这一破旧立新的过程中，自然法理论担当着与纳粹体制决裂的角色，而法实证主义则从事着实际重建的工作。因为对新德国来说，惟有转向法条主义、形式主义，重新确立司法独立、程序安定、罪刑法定等自由主义法律原则，才能将自身与第三帝国区别出来。[33]这可以称之为现代德国法上的拨乱反正。

　　至此，法实证主义亲和极权统治的论据被一一证伪，拉德布鲁赫公式与自然法复兴运动的光环亦渐渐褪逝，而拉德布鲁赫对法实证主义勾连纳粹政权的指控也可以就此取消。不过一个仍未消解的问题是，凭德国法学的修为不可能没有认识到法实证主义的主旨、以及自然法理论和“拉德布鲁赫公式”的困境，[34] 为什么在法实证主义与纳粹法理学恰好相悖的事实下，它还是被与自己相熟的法律人推上了被告席？

　　五、结语：作为道德祭品的法实证主义

　　丹麦法学家阿尔夫·罗斯（Alf Ross）以人性化的表达说，自然法理论和法实证主义作为一对互相敌视、不共戴天的冤家，其积怨如此之深，以至一方控诉另一方道德麻木并和希特勒狼狈为奸。罗伊德（D. Lloyd）对这种控诉亦表示理解，认为“自然法对法实证主义的反击决非不合逻辑，因为在历史上，破坏自然法权威性的主角就是法实证主义。”但是，这种孩子气的解说只是对拉德布鲁赫们的调侃，它并未切中问题的要害。

　　可以换一种看题思路：如果由法实证主义担当起第三帝国在法律事务方面的所有罪责，那么何人将从中受益？受益者无疑就是德国法律职业阶层。正是德国法律界在战后再一次“见风转舵”，捏造了“纳粹时代的法学家对法律条文无比忠贞”的谎言，并将纳粹法官的武断判决和法院的司法谋杀归结为“法律实证主义的灾难性后果”。这个意在开托责任的谎言粉饰了整个法律界，而那些本应为纳粹时期罪行负责的人，则兴高采烈地拾起了这根救命稻草。尽管这种粉饰矛盾百出，但似乎没有人关心这一点。[35]而究其成因，在于德国法律职业阶层 —— 不管其自身正确与否，始终是法律界的主导力量。

　　以战后的司法体制改造为例，英美各国试图按自己设想重建德国法律传统，但这种尝试遭遇了来自法律职业阶层强有力的抵制。德国法律职业阶层凭借其共同的学识训练，职业主义和精英主义的社会认同感，几乎完整不动地从纳粹体制下保存了下来。在英占区，彻底清洗旧有司法系统的计划完全失败，原来的人事结构纹丝不动。德国法律职业阶层只是象征性地踢出了几个犯下过重罪行的法官，而在1945年之后，就再也没有法官因为纳粹时期的所作所为而受审。[36]那些法官推卸责任的口径也颇为“专业”：虽然受法实证主义的蒙蔽，但“在艰难的时刻也坚持了中立司法的理念”，“留在位置上是为了防止更糟的事情发生”等等。按其逻辑，在最后的审判席上只剩下了两个被告人：希特勒和法实证主义。

　　这个谎言不但为整个德国法律职业阶层开托了罪责，也为纳粹之后的德国法学恢复了“名誉”。自查士丁尼以来，法学一直以“正义科学”自居，它研究共同的善，指导人们的行为，并因此具有非同一般的“道德尊严”，甚至被称为“上帝的真正印记”。[37]它还被认为是抗独断统治，防止司法正义不被践踏、不被滥用的最大保障。正是这门“正义科学”在面对纳粹法理学、谋杀式的司法解释及其给德国民众带来的灾害时，打出了自然法复兴运动的旗号，将所有的罪责推卸到法实证主义身上并将后者清理出门户。将这种手腕运作自如者莫过于卡尔·施米特，这位早在1932年就宣布法实证主义“寿终正寝”的纳粹法学家，在战后又不失时机地将自己原先反对议会民主的立场，重新解释为对“当时占统治地位的实证主义理论”的一种“提醒”和“警告”。[38]一如那些战后重返大学讲学的纳粹法学教授和官复原职的帝国法官，在经历了弃绝法实证主义和转向自然法这一“激浊扬清”过程的洗

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