礼后，德国法学重新找回了自身的“尊严”和“名誉”。

　　看来不管于“学理/实务”抑或是“专家/法官”，控诉法实证主义在战后德国已完全成为了一种历史的需要。而拉德布鲁赫对法实证主义的指责，在学术显微镜的照视下或许只是一些牵强附会、蛮横无理的高帽，但在复杂的社会历史背景的映衬下，却折射出了高超的“政治艺术”，而对于德国法律界来说，可能谁也证明不了这到底是祸是福，甚至是“对”是“错”。于是法实证主义就这样被推上了德国法律界的道德法庭，更确切地说，成为了法律人向正义科学赎罪的道德祭品。正是自那时起，法实证主义沦落为“贱民一个”，[39]成了一个令人轻蔑的名词、知识战场上人们用来攻击异己的炮弹，甚至代表了一种罪恶。而这也是为什么人们虽然说“黑夜过去是黎明”，但当法实证主义从纳粹体制中挣扎出来时，却发现自己仍生活在世人阴冷的目光里。

　　注释：

　　[1] e.g. Freiherr von der Heydte， “Natural Law Tendencies in Contemporary German Jurisprudence”， 1956， 1 Nat. L. Forum 115， at 116-120. Cited from Julius Stone， Human Law and Human Justice， Stanford University Press（Stanford）， 1965， p193. 不过笔者以为本体论意义上的（ontological）自然法是否存在及有否价值，是一个立场选择问题。但自查士丁尼的《国法大全》颁布以来，方法论意义上的（methodological）自然法，或者说自然法作为一种法学/律方法，是不可辩驳的客观事实。但为了进入本文所关注的问题域，文章所及的自然法皆是在本体论意义上指涉的。

　　[2] 战后德国自然法复兴运动分三条路向：罗马教会学者的新托马斯主义，马克斯·舍勒及尼克莱·哈特曼的实体价值哲学，以及拉德布鲁赫的“法律的不法与超法律的法”理论（拉德布鲁赫公式）。其中又以拉德布鲁赫的理论最具传统自然法理论的特色，对法律界的影响也最大。See James E. Herget， Contemporary German Legal Philosophy， University of Pennsylvania Press （Philadelphia）， 1996， p1.

　　[3] Gustav Radbruch， “Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht”， cited from James E. Herget， Contemporary German Legal Philosophy， University of Pennsylvania Press（Philadelphia）， 1996， p4. 译文依据通行的英译，该文的德文中译全本见[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社（北京），2001年版，第161 -177页。

　　[4] See Dennis Lloyd， The Idea of Law， Penguin Books Ltd.（New York）， 1981， p112. 类似的批评参见， Hart， “Positivism and the Separation of Law and Morals”（1975-58）， 71 Harvard Law Review， P618.

　　[5] 在中文世界里，一种颇为流行的看法是：“法治”可分英美版的“法治（Rule of Law）”，和德国版的“法治国（Rechtsstaat）”，前者以自然法为基础，后者起源于法实证主义，并进而认为自然法和自由、正义、革命相连，同时认为法实证主义难脱于专制，尤其是难脱于希特勒第三帝国种种恶行的干系。前一个观点诚如郑永流先生所分析的那样，是对自然法的美化或盲目崇拜。而后一观点：法实证主义与极权统治相勾连，则是拉德布鲁赫式观点的重复，也是本文所探讨的主题。参阅：刘军宁：“从法治国到法治”，载氏编《公共论丛》第3辑，三联书店（北京），1997年版。郑永流：“自然法：一个绝代佳人？”，载氏编《法哲学与法社会学论丛》第2辑，中国政法大学出版社（北京），2000年版。对“自然法是一种革命学说”的批判，另见：[意]登特列夫：《自然法：法律哲学导论》，李日章译，联经出版事业公司（台北），1984年版，第95页以下。

　　[6] Cf. Donald R. Kelly， The Human Measure： Social Thought in Western Legal Tradition， Harvard University （Cambridge）， 1990， Chapter 1. & 2.， p1-14， 24-8.

　　[7] Kent Greenawalt， “Too Thin and Too Rich： Distinguishing Features of Legal Positivism”， ed in The Autonomy of Law： essays on legal positivism， by Robert P. George， Clarendon Press（Oxford）， 1996， p2.

　　[8] 据迪亚斯（Dias）的概括，哈特提出了五条代表法实证主义的命题：（1）法律是命令；（2）法律概念的分析是有价值的研究，它有别于社会学和历史的探究，也有别于对法律的评估；（3）法律决定可以通过逻辑方法从既有的规则中获得，无须求助于社会目标、政策或道德；（4）道德判断无法依据理性的论证、展示或证明得以证成；（5）对既定的实证法及理想的法律，应分开处理。See R. W. M. Dias， Jurisprudence， 4th edition， Butterworth & Co. Ltd.（London），1976， p451. 哈特的原文，See “Positivism and the Separation of Law and Morals”（1975-58）， 71 Harvard Law Review， p601.通观法实证主义阵营的理论系谱，可见价值相对主义、法律与道德的分离命题是其最重要、也是最基本的特征（部分法实证主义者的功利主义哲学同样是一种价值相对主义的哲学，只不过这种哲学认为可通过各种价值的加减找出问题的答案，而不是寻找一种绝对的价值）。

　　[9] Hans Kelsen， “The Natural-Law Doctrine before the Tribunal of Science”， ed in What Is Justice： justice， law， and politics in the mirror of science， University of California Press（Berkeley and Los Angeles）， 1957， p140-1.

　　[10] Hans Kelsen，， “What is Justice”， ed in What Is Justice： justice， law， and politics in the mirror of science， University of California Press（Berkeley and Los Angeles）， 1957， p1.

　　[11] [奥] 凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社（北京），1996年版，第12页。

　　[12] [奥] 凯尔森：“自然法学说与法律实证主义（的哲学基础）”，载《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社（北京），1996年版，第449页。

　　[13] Hans Kelsen，， Pure Theory of Law， trans by Max Knight， University of California Press（Berkeley and Los Angeles）， 1967， p1.

　　[14] 在功能上，凯尔森的“基本规范”类似于哈特的“承认规则”：既是检测规则有效性的依据，也是理论建构的工具。但凯尔森的“基本规范”是一种基本假设，其性质与来源“不可追问”；处在体系顶端的基础规范之效力，也不能援引其他法律规范或法律制度来认定，这种努力的无效性，如斯通（Julius Stone）所言，是妄想抓住某人的鞋带把他拎起来。因此一些学者批评“纯粹法学”并不“纯粹”，也过于“神秘”。See R. W. M. Dias， Jurisprudence， 4th edition， Butterworth & Co. Ltd.（London），1976， p497， 495.

　　[15] 颜厥安先生认为由此一来，关于法律的效力是什么的本质追问，改成了问：我们可以透过那些标准来辨别出一个规范是否具有法律效力。本体论的问题转变成了认识论的问题。这是法学史上一个关键的转变，也是凯尔森理论的精华所在。参见氏著：《法与实践理性》，允晨文化实业股份有限公司（台北），1998年版，第 286页。

　　[16] See Frederick Schauer， “Positivism as Pariah”， ed in The Autonomy of Law： essays on legal positivism， by Robert P. George， Clarendon Press（Oxford）， 1996， p33.

　　[17] 第三点也是哈特列出的实证主义的第三个命题，

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6]  下一页