国法官打着民族正义、纳粹主义及元首旨意的旗号大肆进行恐怖司法。以迫害犹太人为例，德国最高法院认为犯罪企图即构成犯罪行为，以确保与“德意志血统”妇女有任何瓜葛的犹太人都受到应有的惩罚。在此理论下，一个犹太电工因与旅馆的女招待调情被送入监狱；一个犹太商人接受女按摩师按摩而被判入狱两年；另一个犹太商人则被处死，因为有证人证明：他向一个妇人送了花，两人一块去了咖啡屋，吸同一种牌子的香烟，离开对方公寓时神色紧张，而有一次某人称那个妇女为“犹太姥”时，后者没有反驳。同样，国民法院日常审判的方针是迎合帝国宣传部长戈培尔的愿望，绝不是推敲法律。而戈培尔对他们的告诫是，判决应“更多地从违法者即应被清除出民族这一观点出发，而不是以法律为基础。”正如战后联邦最高法院所承认的那样，国民法院的诉讼程序实际上“与司法毫不相干”，而是“为达到非法谋杀的目的，随心所欲地滥用司法程序：而这种司法正是以这种方式揭示了自己作为恐怖主义工具的本质。”

　　无所不至的意识形态，奴颜婢膝的法官，见风使舵的法理学，任意揉捏的法律方法，不确定的法律规则（尤其是刑法），以及不可预见的司法决定，共同营造了狰狞恐怖的纳粹司法体制。究其根本，是恪守法律条文，必将限制极权统治 —— 纳粹帝国的权力，而法官应向元首而不是法律本身效忠。

　　纳粹法理学则心领神会地鼓吹国家社会主义正义的第一原则：民族正义（Vōlkische Gerechtigkeit），主张作为整体的民众是社会惟一的真正主体，民族利益高于个人自由；批判传统法治国的形式性，大谈法律与道德的统一，良心立于法律之上以及作为裁判准则的“人的健康感情”。所以犹太女作家汉娜·阿伦特（Hannah Arendt）斥责纳粹在所谓“普遍美德（common good）”的名义下，证立了奴役和镇压的合理性。[22]弗伦克尔（E. Fraenkel）则极富洞见（预见）地指出，所谓的实质法理学为魏玛共和国的夭折和希特勒的胜利奉献了犬马之劳。[23]而当代德国法哲学家诺伊曼亦承认：纳粹的国家社会主义法律思想体系，尽管在内容上与传统的自然法体系完全不同，但在方法上比实证主义更接近自然法思想。[24]

　　行文至此，可以说与纳粹法制同行的法律意识形态，决非法实证主义，而是一种自然法理论的变种（或者说阿道夫·希特勒的自然法理论）。当法实证主义为纳粹恶行之源或纳粹法制的主流法律意识形态的论点被证伪后，拉德布鲁赫式“指控”也就不攻自破了。不过认为法实证主义亲和极权统治还有一个不是论据的 “论据”—— 因为在逻辑上它同样难以成立，即按照法实证主义无法解决战后德国所面临的法律难题 —— 如何对以“执行国家法律”为辩护词的纳粹战犯进行审判（而法实证主义因此具有纵容纳粹战犯的倾向或色彩）。

　　拉德布鲁赫认定法实证主义无法为此提供问题出路，并就实证法与自然法（超法律的法）的冲突出了自己的解决公式。但是，倘若依照拉德布鲁赫的公式废除纳粹法律的话，接下来“依照自然法的审判”如何使自己获得正当性，并区别于纳粹法官的任意性司法？其次，一旦实证法与自然法的冲突被解决的话，“何为正义”就不再成为问题了，而法哲学亦可寿终正寝了，这不啻于末日审判提前来临了。不过事实是，第三帝国的法律并未一概被推倒重来，即便是防止遗传疾病法（一件典型的纳粹法律，曾使35万人绝育），也直到1974年才被正式废除，而当今之法哲学亦仍然为“正法（just law）”之标准所困扰。可见，问题并不会像拉德布鲁赫所说的那般简单。

　　本文的随后部分，是分析纳粹垮台后司法审判所面临的法律难题，并探求其实际操作过程：到底是求助于自然法还是既有的法律制度（当然是有选择地适用），以及拉德布鲁赫公式能否、及是否发挥了作用？如果法实证主义在战后“纵容”纳粹罪行的倾向被证伪，那么就可还其以完整的“清白”之身了。

　　四、拉德布鲁赫公式、法实证主义与战后德国的司法审判[25]

　　1945年7月，时为盟军统帅的艾森豪威尔（Eisenhower）发布了第一号通告，宣布“在盟军占领区内的所有德国法院即刻关闭，等候下一步通知。废弃占领区内人民法庭、特别法庭、SS政治法庭和其他所有非常规法庭的司法权。刑事法庭和民事法庭的恢复运转……将在条件允许时得到批准。” [26]但德国的法律体制在这一年中并未发生“革命”—— 废除旧法统、创设新法制。激进的法制重建方案：宣告第三帝国的所有法令无效，因为会给法律的安定性和社会安全带来不可预期的后果而无人赞同。另一个备选方案：宣告第三帝国统治期间颁布的所有法令无效，出于同样的忧虑而被认为没有可行性。而最后的方案是：在不对法律的安定性造成过分威胁的前提下，可以废除那些具明显纳粹特色的法律。

　　依此方法，第三帝国的法律必定一部分无效，一部分则继续有效。随之而来的一个疑惑是，如何理解这个在道德上应受谴责的政权能够制定有效的法律？如果不求助于“法律与道德”相分离这一法实证主义的基本命题，显然无法解释为何一部分纳粹法律在希特勒下台后会继续有效。虽然1945年之后的德国法律界众口一词地批判了法实证主义的分离命题，但都是高高举起，轻轻放下。法律界主流为那些“继续有效的法律”找出了各种各样的理由，最后他们依据“作为历史的事实”—— 一种典型的法实证主义立场 —— 认定：纳粹能够在许多日常生活领域制定有效的法律，就如制定那些明显自始无效的恶法一样。

　　正是站在上述立场上，纳粹期间的法令在战后初期被认为原则上是有效的。接踵而至的难题是，如何具体决定一条规则是“继续有效”、“不再有效”还是“再次有效”？不过这一难题的解决手法，既不是法实证主义的法律技术，也非自然法理论的价值判断，而与其时整个政治大气候、司法部门的人事结构以及法官的“先见（prior understanding）”息息相关。大而观之，是依占领军司法官员与德国法律职业阶层的折衷妥协来处理问题。占领军对战后德国司法的一个重要态度，是禁止依据纳粹意识形态解释继续有效的法律，以及援引纳粹时期的判决和文献制作决定。占领军要求法官依据“文本的明确意思”制作决定，尽管这在某些边缘案子中无法贯彻。而德国法律职业阶层代表在处理司法问题的态度和策略是“去政治化（de-politicalization）”：1）司法独立（包括独立于占领军势力）；2）诉诸自然法和超世俗的精神价值；3）回归市民的法治国（civic Rechtsstaat）。

　　“诉诸自然法和超世俗的精神价值”之典型，即为“拉德布鲁赫公式”—— 当规则违背正义达不可容忍的程度以至事实上成为‘非法的法律’时，它必须向正义作出让步。但这一公式引发的疑问，比所欲解决的问题还要多。譬如，何为“正义”，它是否具有确定、明确的内容？何种状态是“规则”违背“正义”？何为“不可容忍的程度”？又何人具有判断的权限或义务？在判定规则无效时，如何维护社会安全及法律的安定性？实证法被判定无效后，其具体法律效果又如何（如是否承认依该法作出的先前判决）？对可能无效的实证法，应消极地服从、不服从抑或是积极反抗？就如拉德布鲁赫自己所抱怨的那样，最后一个自然法论者在一百多年前就死掉了，自然法理论（除国家社会主义这一反面例证）至他那时代仍然无法对这些疑问作出解答。

　　对自然法的疑虑在司法审判中同样存在。如果回顾德国战后的司法判决和审判过程，就会发现所谓的“自然法复兴”运动的声势和影响，并没有想象中的那般深远。即使是针对纳粹战犯的审判，人们也不愿意把实际的判决建立在自然法这样一个含混的基础上，而努力为审判寻求

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6]  下一页