法，则不是法学可加以过问的。顺此进路，凯尔森的 “纯粹法学”认为，法律是一个由规范组成的等级体系，一个规范的有效性（validity）来自于另一个规范的授权（而不是事实），而所有规范的有效性都可追随到一个最高、最后的规范 —— 基本规范（Grundnorm）。[14]而“纯粹法学”的主题是法律规范及其要素和相互关系，作为一个整体的法律秩序及其结构，不同法律秩序之间的关系，以及法在多数实在法律秩序中的统一，其目的是认识法律、从基本规范中寻求法律的基础即法律有效性的理由。[15]

　　法律与道德的分离命题在凯尔森那里是指，一门科学必须就其对象实际是什么来加以描述，而不是从某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何。而纯粹法学的唯一目的，在于认识法律而不是形成法律。就“纯粹法学”的描述性（descriptive）取向而言，分离命题绝无规范面上强调“法律就是法律”、要求民众盲目服从之言行或企图。实证主义与生活世界中人们对待法律的实际态度并无任何关系，如哈佛大学教授肖尔（Schauer）所言，这种解释性法律理论对实际法律的影响，不会多于解释性动物学对青蛙行为的影响。[16]拉德布鲁赫指责实证主义使德国法律家阶层和普通民众在“法律就是法律”的思维下丧失了对纳粹暴政的抵抗，显然是缺乏根据的。

　　相反，在法律与道德相分离的认识模式中，“法律就是法律（用奥斯丁的话来说：‘法律的存在是一回事，它是好是坏是另一回事’）”意味着合法性的确认与道德无关，合法性并不具备道德重要性，它只是一个道德中立的社会事实，而守法也不是一项绝对的义务。正因为法律并不代表道德真理或绝对价值，对法律的批判和改进才成为可能、可为乃至必要之举。所以凯尔森坚持不渝地强调纯粹法理论的反意识形态特征 —— 反对政治意识形态压倒一切利益，并抵制那些合乎正在掌权以及渴望掌权者愿望的理论。而某些实证主义法学家，譬如拉兹（Raz），会主张并不存在服从法律的道德义务。同时这也解释了为什么法实证主义在英语世界中和民主政治并行不悖，以及传统的法实证主义者为何大都是主张进步、自由、民主和人权的社会民主主义者、法律批判和法律改革的推动者。相应地，法理学应清除有关法实证主义的三条成见（尤其在中文世界中），即：1）法实证主义亲和极权统治；2）法实证主义意味着一种保守的立场；3）法实证主义认为法律是一个完美、封闭的体系。[17]

　　就法律与道德的分离命题而言，认为法实证主义亲和极权统治完全是一个误会。这种误会源自一种大众直觉，不问所以然地从学术立场上的“道德无涉” 推导出生活世界中的“道德无涉”乃至“道德消解”，然后再把这一立场强加在前者身上。究其根本，是以自然法理论式的思维方式附会实证主义的立场，即从 “是”推出“应该”，将描述性的“法律的有效性独立于道德”命题，曲解为规范面的“法律的有效性独立于道德”命题，从而断言当权者可以籍由法实证主义为所欲为。

　　法实证主义是希特勒当权时德国法学的主流理论，是指责法实证主义的另一个原由。不过，这一指责无疑是一种“有罪推定”，在逻辑上也难以成立；其次，即使法实证主义被纳粹当局利用了，仍然有必要区分作恶者（如持枪杀人犯）和作恶工具（如枪支），以及各自的可归责性；再次，如果关键性的事实问题 —— 法实证主义在纳粹统治时期为虎作伥 —— 不能证立的话，所有的指控都将归于子虚乌有。那么我们就以最经济的路径 —— 再现与极权统治同行的法律意识形态，去验证纳粹手中的作恶工具是否是法实证主义，从而进入第二阶段的分析。

　　三、纳粹法制：极权统治的恐怖所在

　　在1944、1948年巴黎上演的两出剧目中，法国的抵抗力量被描绘为希腊悲剧《安提戈涅》中的女主人公安提戈涅（Antigone），而与该剧另一个主角 —— 国王克瑞翁（Creon）相提并论的则是德国元首希特勒。因为安提戈涅认为宗教义务高于统治者的命令，而克瑞翁强调法律必须得到执行。在此，希特勒和克瑞翁都被想象成了法实证主义者。不过法实证主义真的是第三帝国或纳粹法学的座上宾吗？

　　纳粹国家社会主义的核心意识形态，是强调一种历史宿命以及对强力领导的需求。1933年，上台不久的希特勒以三权分立会削弱国家力量为舆论，颁布了“授权法”即《消除人民和国家痛苦法》，将立法、行政和司法集中于一人之手。1942年通过的一项法律宣称：“毋庸置疑……元首……必须拥有为赢得胜利而自由行动的权利。因而，就国家元首的权能而言……他必定是最高审判官、党的领袖，并始终处于不受规定程序约束的地位，可给予任何一个不能尽忠守职的德国人以应有的惩罚，而不必理会所谓的既有权利。”[18]时任帝国司法部长的法学家罗森贝格（C. Rothenberger）也声称，“司法独立”在权威国家中犹如垃圾，是一个过时的名词。司法独立、法律面前人人平等、法律程序、罪刑法定等司法原则，都被当作十九世纪“形式主义时代”、“自由主义时代”的过时货而被扫地出门。取而代之的则是“阿道夫·希特勒的宪法政府”。

　　1933年之后德国法律界的努力方向，是与十九世纪的法律观念体系作斗争 —— 铲除自由主义、个体主义和民主式的思考方式，重建一个国家至上的、体现德国民族性的全新法律体系，其方法是停止使用、解释旧的法律术语，引入新观念、新思维。[19]这种新观念和新思维，就是转向以价值判断为基础的法律与法学，其实质用“新帝国的国家法理论家”卡尔·施米特的话来讲，就是“今天整个的德国法律……必须完全地、惟一地接受纳粹主义的精神指导……任何诠释都应与纳粹主义相符。”[20]这种新思维在司法界的投影，就是帝国法官所推崇的“政治目的司法”。

　　仍然是1933年，约有1万名法官在最高法院门前行纳粹礼，集体宣誓“作为德国法官终身追随我们的元首。”帝国法官作为元首在法律领域的政治军队，致力于实现政府首脑和纳粹党的愿望。司法界鼓吹法官应以一种“健康的偏见”来处理案件，“作出符合纳粹法律秩序与政治领导阶层的价值判断”，强调纳粹刑法“更为关注的不是法律规则的明确性，而是实质的公正”。与此附和的论调是，“纳粹主义以本质违法的概念代替了形式违法……因此，法律不再是确定罪与非罪的惟一依据。”（帝国司法部长居特纳语）“在判决政治犯罪时，规范和程序的运用只能意味着束缚元首的手脚，有利于反抗者”。（卡尔·施米特语）为政治目的司法做嫁衣的法律理论也竞相争宠，如基尔大学刑法教授诶里希·施文格的“宇宙目的论方法”，鼓励法官确定某一法律隐含的意识形态意义和意旨，并用此“意旨”来任意解释法律条文。

　　而“抽象的、实证主义思维”在帝国法官们看来，是“无可救药，无所寄托和无能为力”的表现。早在1932年，施米特就声称，“法实证主义时代已经过去了”。1933年，另一位纳粹法学家厄恩斯特·福斯特霍福（Ernst Forsthoff）明确指出，“现在的国家无论如何都无法再从仅具个性而缺乏权威性的法律实证主义思想中得到一点支持了。”“血和土地（blood and soil）”，“世界观念（Weltanschauung）”，“种族（race）”，“国家社会主义（national community）”等“法律概念”开始粉墨登场。在民法领域，卡尔·拉仑兹（K. Larenz）等人亦声称旧有法律概念、法律原则的抽象性及规范性内容已碍手碍脚，需要一次针对普遍性抽象概念的整体性解放 —— 代之以“切合现实的理念（reality-related ideas）”。[21]可以说，除了极少数共和者之外，德国法律界再没有人赞同法实证主义了。

　　而正是在这类理论和方法的配合下，帝

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