家的法院职责并不是盲目“随大流”，而是在国家的法律对话过程中发挥独立作用。[88]

　　宪政体制的功能正是在于保障这种独立作用能够充分发挥出来。法院的声音是理性的，但也常常是微弱的，在遵循多数主义规则的民主社会中尤其如此，因为法官在人数上总是处于绝对“劣势”。宪政体制纠正了雅典民主这一致命缺陷，保证少数人（例如法院）的声音不致被多数人所埋没。也只有这样，才能从体制上防止苏格拉底悲剧的重演。

　　通过在法院内部或法院之间进行的不同层面的对话：多数意见和少数意见的对话、上级法院和下级法院的对话、不同地区或不同体系（甚至不同法系）的法院之间的对话，法治国家的法院成为理性交流与说服的典范。在某种意义上，法官的确是由素质精良的少数人组成的“超级议会”。但真理有时确实会掌握在少数人手中。首先，法官一般受过多年的职业训练，并且长期的判案经验使之通晓社会的法律传统与实际需要。更重要的是，司法系统的独立性保障了司法判决的中立性，使得法官平时有充裕的时间与精力冷静地思考法律问题，从而有能力超越党派利益的束缚而为普遍的社会利益制订出最佳决策。当然，法官本人也必然受到其所生活的时代所赋予每个人的局限与偏见，因而允许法院内部不同意见的充分表达显得尤为重要。但作为一个整体，法院有可能作出比其它政治机构更为明智的决定。不同法官之间坦诚布公的对话与争论，就好象是“智者”苏格拉底在《共和国》中的问答。[89] 在这里，言论的力度不取决于人数的多寡、声音的强弱或权力的大小，而仅和它与真理的距离成反比。[90] 公开和不受压制的质疑与辩论，使错误论点获得识别而被淘汰，真理则获得保留而最终显现出来。由此可见，法治国家的司法过程是法律对话的一个典范。

　　六、 在经验中发展的法律：真理、对话与司法判例

　　在民主社会里，多数意见（无论在议会还是在法院）形成了法律，而有效的法律即构成命令。但这项命令是不是明智或合理？这项法律是否能以最有效的方式促进社会的公共利益？形形色色的法律命令说并不能回答这类问题。毕竟，多数意见并不是绝对正确。事实上，根据孔多塞的“陪审团定律”，多数意见只是相对于其它意见而言最可能正确而已。[91] 不要忘记，在古代雅典的501多人之众的陪审团，正是多数意见接连两次判决苏格拉底死刑而铸成了千古悲剧。不仅直接民主制是如此，现代议会民主也不能保证多数的一贯正确。希特勒政权就是在相当多数德国公民的赞同声中上台的，其执政期间通过的不公正法律似乎也都符合议会程序和多数规则。直到美国内战后通过了《公民权利法案》，生活在美国的黑人一直以合法（甚至合宪）形式受到奴役。因此，人类摆脱了少数人专制，但同时也要避免陷入多数人的专制。中外历史经验表明，无论是多数人还是少数人，都不可能永恒、绝对地把握真理；不认识到这一点，人类社会就摆脱不了陷入独裁与专制的危险。即便是法治社会也不例外，只不过这种专制是通过法律的形式来完成而已。

　　这里的关键问题是：如果法律应代表一种普遍的公共利益，一种社会公正或效益，或一种“真理”或“至善”，那么人们又如何去发现它？这实质上是一项社会科学实验。就象通过实验去发现一项物理定律一样，要发现对社会有益的法律，也必须通过人们靠日常生活的实验所积累起来的实际经验，以及由此用科学方法归纳出来的普遍规律。用法国法学家尚尼（Francois Geny）的话表达，法学是一种“自由的科学探究”：这类探究是“自由的，因为它在此远离积极权威的干预；同时又是科学的，因为它仅在只有科学才能揭示它的客观要素中方能找到其坚固的基础。”[92] 基于某些不完善的信息与认识，人们对法律提出一个初步构想。在实施过程中，利益受到法律影响的人们将把其不同反映-尤其是受到损害后产生的消极反映-反馈到政府（这是民主的要义）。问题将被带到议会或法院，并在那里获得辩论。如果目前的法律并不是达到社会效益的良好手段，那么它就应受到修正。正如杰出的宪法学家狄骥（Leon Duguit）指出：“法律并不是一堆绝对的、不可改变的原则；相反，它们是一套随着时间的推移而不断发展和变化的规则。因此，即使是一种在很长一段时期内被视为合法的情形也并不是永远合法的。”[93] 因此，法律的发展是一个渐进的过程。如果社会各主要利益团体都能有效地参与讨论，且其意见将对立法决定产生影响，那么法律可被期望在不断修正的过程中逐渐接近各方都能接受的帕雷多最优解（Pareto-optimal solution）。[94]

　　因此，良好的法律及其“正确”解释之发现是一项科学的探索过程。它并不是产生于某个圣贤的灵感或最高权威的规定，而是来自日常经验的累积与总结。我们已经看到，在法治国家，这种经验的积累过程主要是通过对话进行的，而议会和法院提供了对话得以合法化进行的场所。在现代民主社会里，议会当然是不同政策与观点进行交锋的主要阵地。但尤其在英美普通法国家，这项工作的相当一部分是由法院完成的。这一方面是出于历史原因：在普通法系的母国英国，法院可以说是随着国家政权而同时诞生，而行使代议制职能的议会则是近代的产物，因此在民主体制不完备的条件下，法院所制订的判例法弥补了法治的空缺。更重要的是，资本主义工业的发展和现代福利社会的兴起使得社会矛盾空前复杂化，各国议会都显得应接不暇。[95] 经济发展是一项巨大的社会工程，其系统与长期的规划超越了人类目前所具备的“有限理性”（Bounded Rationality）。[96] 因此，立法者不可能预见经济发展所将出现的种种问题，并通过制订成文法律来为所有问题提供具体解答。许多问题伴随着市场经济的建立与发展不断涌现出来，并必须在发展的过程中及时获得解决。然而，出于种种原因，议会往往不能够为层出不穷的新问题及时地提供法律解答。结果，在法治国家（不论是否普通法国家）的发展过程中，许多问题不是在议会而是在法院获得解决。[97]

　　普通法法院历年来形成的判例法体系在实践经验中不断获得检验与进化，普通法系的许多著名法官与学者对此都发表过精彩的论断。人们自然不会忘记霍姆斯大法官有关“法律是经验而非逻辑”的格言。[98] 也正是他在上述保卫自由言论的反对意见中预见到未来的不可预见性，提出了宪法是一场充满未知数的“试验”，而“试验”的主要对象正是法官对宪法的理解和解释。究竟是多数意见还是少数意见对宪法与法律某个条款的理解更合理，并不能简单的投票或任何其它方式来决定，而只有等待历史的评判。最后，一条条从经验中总结出来并受到历史肯定的法律规则构成了庞大的普通法体系。这种经验主义的法律观念受到美国法学界的普遍认同，例如后来的卡多佐大法官也指出：“普通法的运作并非始于具备先验建立的宇宙普适且一成不变的有效性之真理，而后从其演绎式地递推到结论。其方法是归纳性的，并从特殊事例中获取其普遍推论。”[99]

　　当然，从司法实践中获得的普遍规则，又必须回到社会实践中获得进一步检验，而检验所用的首要标准从来是法律的实际社会效果。正如美国法学家史密斯（Munroe Smith）指出：

　　“在其试图将正义的社会意义明确表达于规则和原则的努力中，发现法律的专家所用的方法永远是实验性的。判例法的规则和原理从来不是作为终极真理而被创造，而是作为运作假设，在伟大的法律实验室-正义法庭-不断受到重新检验。每一个新的案子都是一项实验；且如果看起来适用的成规产生了被感到是不公正的结果，那么这项规则就将被重新考虑。它也许不会被马上修正，因为要在每一件个案中实现绝

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