给将要形成的法律提供了理性的基础。为了保证议员们自由讨论、畅所欲言，尤其是不受行政权力的干预，宪法或法律通常授予议员以一定的法律责任豁免权，使各种不同意见能对有关立法问题进行充分自由的争论与探讨。只是在不同观点经过充分的交流与交锋之后，被认为符合公共利益的法律才获得通过。

　　因此，两种民主过程都符合对话的3个基本特征。在选举阶段，公民和公民之间通过媒介等公开方式进行自由对话，[53] 并根据“一人一票”的平等原则在候选人中间选择代表自己利益的议员。[54] 在议会形成以后，议员之间的辩论又是自由与公开的，且不得因辩论期间所发表的言论而被追究责任。最后，议员们通过平等投票决定公共政策的取舍。成文的法律就这样产生了，并在以后的对话中获得进一步修正。

　　应该指出，立法委员的公开对话决定着法律条文的解释。一项法律的目的与意义是什么？它被期望去解决哪些问题？它应适用于哪些实际情形？可能允许哪些例外而不和立法精神相冲突？法律条文本身未必能明确回答这些问题。在遇到疑惑的时候，法官与执法者只有根据议会辩论等范围更广泛的原始材料，才能合理揣摩出立法者的意图。这意味着按照正规程序进行的立法辩论必须获得准确记录，并全部公开发表。完备的立法记录是立法对话的成果结晶，是民主社会的公共产品。只有自由与公开的对话才能充分体现立法意图，才能明确法律的意义，并为司法与执法过程提供必要的指导。

　　2. 行政过程中的对话

　　虽然对话在立法过程中的作用不受质疑，但它在执法过程中的必要性却并非如此显然。既然法律已经确立，那么执行似乎只是一个直截了当的简单过程。且为了公共利益与效率，行政权力在行使过程中必须不受阻碍，并在必要的情形下可使用强制力；[55] 任何挑战似乎都将影响行政效率，从而阻碍公共利益的实现。但中外行政实践的经验和教训却告诉人们事情远非如此简单。无数事实证明，任何权力都包含着滥用的危险，不受控制、不可质疑或无需说明的权力尤其如此。[56] 为了把行政权力的行使控制在立法规定的轨道之内，西方法治国家先后制定了明确的行政程序，并授权公民在法院挑战他（她）认为损害了其合法利益的行政行为。通过规定举证责任的“倒置”等制度，行政诉讼有助于使得原先在本质上“不平衡”的行政过程实现某种意义上的“平衡”。[57] 在某种意义上，行政诉讼本身就是公民与执法官员之间的一种对话，只不过这种对话过程中多了一个独立的仲裁者-法官，并在法庭这个特殊的正式场合下进行，因而必须遵循相应的诉讼程序规则。众所周知，这种模式行政对话已经于20世纪的最后十年在中国展开，并取得了令人瞩目的成就。[58]

　　但诉讼作为解决问题的方式往往来得太迟了，且可能因种种原因而令人望而却步。[59] 拿中国这个行政大国为例，尽管行政诉讼领域已取得相当丰富的成果，和行政官员对簿公堂的案子即使在北京也不过处罚数量的万分之二。[60] 对于其它99%以上的行政行为，有效的控制不在于事后的诉讼，而在于作出行政行为的过程。要保证行政行为的合法性，行政过程必须带上平等与公开的特性，以允许公民在行政决定过程中及时提出质疑，并在决定前获得官员的适当考虑。换言之，行政过程本身也应该是某种形式的对话。因此，法治国家的行政法典普遍规定了行政决策过程必须公开并说明理由。[61]

　　一个显著的例子是美国于1946年制订的《联邦行政程序法》。这部法律明文规定了联邦行政机构在行使制规（Rulemaking）和裁决（Adjudication）权力时所必须遵守的听证程序，因而被称为“行政国家的权利法案”。[62] 其中第552节规定了联邦行政机构所必须提供的“公共信息”（public information），包括对各行政机构的组织、职能与程序所要求的描述、行政决定的程序与实体规则、机构所采取的政策及其解释、以及争议终审裁决中的多数与少数意见等。第553节规定，在行使作为抽象行政权力的制规权之前，有关行政机构必须正式在官方的《联邦法规记录》（Federal Register）中通告将制订的规则，并说明其法律授权基础。其后，行政机构还必须“给予具有相关利益的人士以参与制规的机会，且无论是否有口头陈述的机会，应[允许他们]递交书面数据、观点或论点。在考虑了所呈送的相关材料之后，行政机构应在其采纳的规则中包含一项有关其依据和目的的简明一般陈述。”事实上，根据第554节的规定，联邦行政机构在作出具体裁决之前还必须给予有关当事人以适当的听证权利（Right to Hearing）：“在时间、程序性质及公共利益允许的情形下，给予所有具备相关利益的当事人以递交并考虑事实、论点、调解提议或变更建议的机会”，并在他们未能对争议的解决达成共识的情形下招集听证。而在其听证通知中不但须注明听证的时间、地点、性质、有关合法权力机构及其管辖，而且还必须说明所宣称的事实与法律依据。

　　因此，“民”与“官”对话的范围还可被进一步扩展到具体或抽象行政行为被作出之前。法治国家的法院在第二次大战以后所发展的判例法，也进一步明确了行政决定必须说明理由的要求，且这项程序要求在若干年后被成文法所肯定。在1945年的一个著名案例中，[63] 法国行政法院在其所建立的“法律基本原则”中增加了和美国行政法类似的“听证权利”。在国政院（Conceil d‘Etat）的辩论中，政府专员（Commissaire du gouvernement）勒通纳指出：“当行政决定以刑事处罚的形式至关紧要地影响到个人处境时，你们的判例法要求利益相关的当事人被至于适当位置，使之能够讨论作出对他发生影响的措施之理由。”[64] 到1970年，美国联邦最高法院的判例法进一步把听证权利扩展到广泛的社会福利领域，要求行政机构在剥夺福利待遇之前为当事人提供类似于司法程序的听证机会。[65]

　　应该指出，中国近年来在这方面也取得了初步进展。在1996年生效的《行政处罚法》第42条规定，对于行政机关作出的责令停产营业、吊销许可证或执照、以及“较大数额罚款等行政处罚”决定，当事人有获得听证的权利。尽管听证权利的适用范围目前仍很有限，它在中国的潜力是巨大的。在某种意义上，阳光确实是最好的防腐剂。听证程序迫使行政机构和利益受到影响的公民进行对话，在相对平等的基础上向公民交代其决定的事实与法律依据并听取公民意见，通过公共监督去促使官员考虑其行为的合法性，从而有助于提高行政决定的透明度并增强依法行政的自觉性。[66]

　　五、 司法过程中的对话

　　我们已经看到，法院内进行的辩论无疑是法律对话的一部分。在一个具体的争议中，带有不同利益和观点的当事人通过其法律代理人，在法官面前争取对各自最有利的法律解释。法官则尽可能站在中立的位置上权衡当事人双方的论点，并作出其自己认为对社会最佳的判断。随着时间的推移，一个个零散的案例积累起一整套法律规则，法官们在实际判案中凭经验制作的一块块砖瓦慢慢建造成判例体系的宏伟大厦。和立法过程类似，这座法律“大厦”（或“帝国”）主要是通过对话建构起来的，并在对话过程中逐渐获得更新与修复。

　　1. 法院内部不同意见的对话

　　判例法在对话过程中的形成方式，和成文立法有些相似。在内部讨论阶段，法院俨然一个小型议会，持不同见解的法官彼此互不相让，在严格保密的条件下进行最自由与平等的意见交锋。[67] 虽然法官被普遍认为是“客观”、“中立”与公正的，但就和普通人一样，他们也不免带上特定意识形态的烙印；假如没有自由争论所提供的反对意见的制衡，那就不能避免法官会走向主观臆断的极端。事实上，法院被证明是所有政府机构

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11]  下一页