与平等对话，使得包括宪法在内的法律成为霍姆斯法官所说的“一场试验”；在这场宏伟的理性试验中，代表不同利益和观点的社会群体-无论是多数还是少数，强势抑或弱势-共同探索并决定着法律的意义。

　　在进入主题讨论之前，笔者认为有必要对本文的主旨作一点澄清。

　　二、 法律对话的功能与目的：一个从实用主义视角的说明

　　这一段主要是为了避免读者对本文所可能产生的误解而写的。这种误解尤其容易在学者中产生，因为本文用了一个听上去很大的题目，似乎是要建立起一种什么新的法律哲学。特别是在哈伯马斯的“对话伦理”（discourse ethics）之后，“对话”成了理论界的常用词汇，因而本文或许也会被误解为是建立在特定的后现代对话哲学之上的。总之，学者们可能会期望本文是一篇哲理深奥的理论文章，企图从“本体”上建立一种新的法哲学体系，或至少为此提供一个新的视角。一个不同的视角确实可以算作是本文所设想的目的之一，且笔者也相信法学能从现代哲学理论中吸取有益的养分，但他必须否认这篇不长且可能很不成熟的文章有建立任何体系的“野心”。事实上，至少在法学领域内，笔者不认为存在什么有意义的本体或形上学说；相反，法理学家应做的第一件事情就是明确纯粹理论的空洞，并把注意力集中在从社会实践中归纳出一些规律与方法，以便人们进一步改善并指导实践。

　　本文所提倡的“对话”不是要在哲理上故弄玄虚，而是为了有助于解决实际问题。[11] 因此，本文的基本导向是并不新鲜的经验主义与实用主义。所谓实用主义，不过是一种思维方法，或者说是“一种确定方向的态度”；它把理论看成为“我们可以依赖的工具，而不是谜语的答案”。[12] 对我们而言，法律或法治本身不可能是最终意义上的答案，而是为了实现一个更高的目的之手段。没有人会为了法律而制定法律，法律的制定一定是为了别的什么目的-为了（至少是某些人的）幸福、快乐、公正或其它一些人们认为值得追求的东西。要判断一项法律是不是“好”的，法律本身也不可能提供任何标准；判断法律的标准必然是存在于法律之外的目的：凡是能够有效实现或促进这种目的之法律，就被认为是“好”的，反之亦然。总之，法律或法治不应该是什么高高在上的东西，它从来是也必须是为人的利益而服务；且并不是任何法律-而只是那些被称之为“适当”、“明智”或“合理”的法律-才能有效地实现这个人本主义目标。事情应该就这么简单。

　　但如此看待法律，似乎有“工具主义”（instrumentalism）的嫌疑，似乎对法律或法治不够尊重，并似乎和今天对“依法治国”的强调背道而驰。然而，很少有人坚持任何一部特定的法本身必然是“好”的；既然如此，我们为什么就能断定由这些法所形成的法治必然是可取的，而不需要事先考察一下这些法究竟是什么，或是如何被人制定、解释并修正的？笔者坚持，话语必须具有可被理解的意义。除了可能对促进社会的法治意识“有用”之外，笔者看不到对法的神化有任何意义。毕竟，法律只是统治社会的一种便利，本身并不具有正当性。把法或法治作为一种超然的存在供奉起来，使之超越人在社会生活中的具体需要，大概是任何一位严肃而现实的人文学者都不能理解并难以接受的。尤其在中国，每天都有大量的现实问题需要法律去解决，但往往因得不到如此解决而从人们眼皮下面溜过。法律的价值在于妥善解决这些问题，且如果能够有助于解决这些问题，那么即使被作为一种纯粹的“工具”，其价值也要比任何与实际经验没有关系的抽象理论更高。

　　和其它更复杂与高深的理论相比，实用主义作为一种思维方式是基本与简单的，有人甚至可能认为它是“粗俗”或“浅薄”的。如果认为实用主义没有能为法律提供一个更为令人振奋的视角，笔者的回答是中国的法治现状仍然是“社会主义初级阶段”，离高雅或浪漫的后现代境界还差很远；法律的任务首先是解决社会在“温饱”层面上的问题，然后才能关注那些对学者的思维更具有挑战性的问题。令笔者欣慰的是，即使从传统的实用主义出发，理性也隐含着“对话”这类提示着后现代意境的范畴之必要性。“对话”之所以成为在本文的中心话题，完全在于它作为一种过程的实用价值，因为笔者相信，法律归根结底是一门实用科学。[13] 有必要再次强调的是，以下的文字并不是对法律本质的系统探讨，而只是一个对实用主义可能会如何看待法律的简要“说明”。

　　1. 法律必须是一种强制命令

　　从实用主义的角度看，法律必须是一种强制命令。[14] 虽然本文强调法律的对话性，它并不否定法律的强制性。事实上，命令与对话两种性质同时存在于法律之中。从“法律”的定义也可以看出，不具备强制效力的“法”一般不被认为是通常意义上法律的一部分。这主要是因为法律作为一种自我实现的社会规范，必须包括自身获得实施的手段；文字只是表达立法者意志（will）或意图（intent）的工具，而要把这种意志转化为现实，国家必须对违背其意志的行为施加（或威胁施加）暴力惩罚。根据近代现实主义的基本人性假定，“没有利剑为后盾的誓约只是一句空话，没有任何力量给人以安全保障。”[15] 在霍布斯最先发展的社会契约论中，人主要是一种利己动物；但如果人的私欲不受任何控制、任由其发展到极度膨胀的地步，那么社会中人与人之间必将相互争斗、残害、倾辄，最后任何人的基本生存、秩序与安全感都得不到保障。为了摆脱这种人人自危的“自然状态”（state of nature），个人之间通过实际或虚构的契约过程，同意把自己手中的剑交给一个主权，于是产生了主权国家。在这里，国家及其统治手段-作为命令的法律-获得了最初的合法性。法律-人所制定的法律，而不是神学家可能认为的上帝制定的律法，在一开始就是和强制联系在一起的，因为法律的创设正是为了解决个人不可能通过自己的欲望而自然解决的问题。不劳而获是每个在狭义上理性的普通人的自然倾向；如果没有界定产权并进而惩罚抢劫与偷窃的法律，那么人就又回到了“孤独、贫困、龌龊、野蛮与短命”[16]的悲惨境地之中。秩序是人类生存与活动的基本需要；而要保障秩序，只有通过对破坏秩序的行为进行暴力惩罚，并使人们对惩罚的恐惧超过从破坏秩序的行为中所获得的利益或对获得这种利益的欲望。

　　这种现实主义的法律观念其实在中国古代的法家学说中就已被提出，[17] 但它在霍姆斯法官（J. Holmes）的理论中表述得最为系统。事实上，法律的强制性并不需要表现为一种绝对禁止-其实这种禁止在实施中是空洞的；它只是规定了一种违法成本：如果一个人违反了立法所规定的义务（例如不盗窃邻居的财产），那么他就将面临受到国家权力惩罚的风险。因此，每一个理性的人在选择之前都需要对违法所将涉及的利益与成本进行一番比较，然后决定是否冒险从事某一项违法行为。根据这种观点，法律的强制性保证了法律能够实现它在市场经济下最重要的功能-理性预测：“所谓的法律义务不是别的，而仅是一种预测：一个人如果做了或忽略去做某件事情，法院判决就将使他以这种或那种方式承受痛苦。”[18]

　　值得注意的是，即使作为命令的法律也是建构于实用主义基础之上的。这是因为法律作为人类有意识的产物必然具有人所特有的目的性，任何法律必须为人的理性服务，必须符合普遍接受的目的。因此，在霍布斯那里，法的强制力-主权手中所掌握的“利剑”-是为了保证基本的公共秩序与安全。对于霍姆斯法官，法律对违反义务行为所规定的惩罚实现了法的预测功能，而且不是任何预测-对违法行为的规避必须有助于实现某种公共利益。

　　2. 命令的目的是实现“公共利益”

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