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法律是一种理性对话——兼论司法判例制度的合理性
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:29:03   点击数:[]    

  作为命令的法律可以具备不止一个目的,但在一个和谐的法律规范体系中,所有目的最终都必须是一致的,并可被约化为某一种最高目的。否则,在完全不同的价值参照系中,评判一项法律的优劣就成了一件没有意义的事情。[19] 根据后现代法学的观点,事情可能原本就应该这样-人的价值体系必然是多元的,因而对法律的评判也必然会有多种不同的标准与结论。事实上,对话理论本身就是基于这种多元化的社会思想状态之上,并进而要求尊重不同的利益与观点。但尽管存在着不同意见,社会毕竟还需要一部对所有人具有同样约束力的法律。法治社会中的对话是在承认法律的普遍约束力的大环境下展开的,而对话的目的正是通过不同意见的交锋与交流,寻求统一对法律的目的、手段与意义之认识。为了讨论的便利,且让我们同意把“公共利益”(public goods)作为法律所要实现的目的,尽管对这个概念的定义必然存在着不同理解,而对话的一个重要功能正是寻求对“公共利益”的不同理解达成共识。

  根据方法论的个体主义(methodological individualism),“公共利益”不是一个超越个人利益并独立于个人利益而存在的抽象概念,而是一个以某种方式包括所有人的个体利益的具体概念。[20] 个体利益是公共利益的最终体现;没有个体利益,公共利益就不存在。另一方面,对个体利益的考虑并不是指特定个人的利益将凌驾于其他人的利益之上,因为法律必须平等地考虑所有人的利益,并最终为所有人的利益以某种方式之集合(“公共利益”)服务。不同的个人利益之间几乎注定要发生冲突,调整这些利益构成了现代立法的最主要也是最困难的任务,因而法律总是对某些类型的人赋予权利,而对其他人赋予义务。权利与义务、利益与负担的不同分配,必将影响不同的人群及其社会行为,从而产生不同的社会效益(众多个体利益之和)。立法者的任务必须是在尊重所有人的利益之前提下,最大程度地促进最大多数人的利益。

  上述最后这句话已很接近功利主义(Utilitarianism)的表述,其中公共利益被简单表达为所有个体利益的叠加。功利主义的表达相当清楚简洁,但也有很多问题,尤其是它有牺牲少数人利益或为了“效率”而牺牲“公正”的倾向。对于它受到《正义论》[21]发表以来的众多批判与辩护,在此不赘述。笔者只是指出,尽管功利主义对公共利益的定义是不完美的,甚至在某些情形下会赞成现代思维所不可接受的剥夺个人权利的“恶法”,它仍然不失为法律分析中不可替代的主流方法。毕竟,法律的首要目的是促进大多数人的利益。[22]

  3. 法律、科学与民主

  功利主义把立法变成了一种科学。在宏观上,法的目的是最大程度地促进最大多数人的幸福(或更直接地说,“快乐”)。因此,“所有法律所应共同具有的普遍目标是增加社会的总体幸福。”[23] 在微观上,法律作用于每一个理性的人并调控其行为。立法者的任务是调查每个人的快乐、痛苦以及行为倾向,据此设计出使所有人的快乐减去痛苦后之总和达到最大的法律,并规定适当的制裁以防止个体违法行为的发生。边沁大概是第一个提出这种科学的人。在1789年公开发表的《道德与立法原理》一书中,他系统阐述了功利主义原则、痛苦与快乐的计算方法以及人的行为方式。例如在谈论到刑法的时候,他强调所有的惩罚本身都是一种痛苦,因而只有为了防止更大的罪恶才能被施用:“惩罚的直接首要目的是控制行动。”[24] 如果某行为不带有危害、或不需要惩罚就能得以控制、或惩罚对于控制行为是无效的或成本太高,那么就不应该通过惩罚去控制即使是有害的行为,甚至不应该规定这类行为是“犯罪”-规定了“犯罪”而不能施加相应的惩罚,显然是徒劳的努力。在对犯罪行为的量刑过程中,惩罚必须被限于对实现立法目的而言必要的程度。为此,立法者与量刑者不仅需要考虑惩罚的强度和犯罪的危害相称,而且要考虑犯罪受到惩罚的概率和犯罪者的行为倾向。这样,法律成了一门综合心理学(甚至生理学)、经济学、社会学等多种理论的实证科学。

  霍姆斯法官把法律作为“对法院实际会做什么的预测,而不是任何更为做作的东西”,[25] 也同样期望法律是一门科学。任何法律-只要足够清楚、确定并可被实施-都能实现预测的功能,但这还不够-它还必须为了适当的目的预测,必须适合社会的发展。立法者必须理解社会中不同人群的需要,并通过法律来满足这种需要。因此,“懂得法条的人可能掌握着现在,但掌握未来的人将是统计学与经济学大师。”[26] 尽管正如波斯纳法官指出,“法律并不是一门成熟的科学”,[27] 目前只是一种暂时的过渡状态。我们可以分享霍姆斯法官的信念或希望:未来的法律将越来越多地被奠基在实证科学的轨道上。

  然而,谁将是法律科学家呢?这本身也是一门学问,因为法律所处理的并不是冷冰冰的外在客观世界,而是活生生的人,并且必须被设计来满足他们的内在需要;而不论人类的科学与技术如何发达,都不太可能完全透视隐藏在个人内在的感受(且如果对个人介入过深,还会涉及到是否侵犯了隐私权的问题)。为了回答这个问题,功利主义假想了一个“上帝”,也就是一个无所不知的“中立旁观者”(neutral spectator)。这个超越的旁观者能够洞察所有人的感觉与偏好,并能基于这些信息而制定适当的立法。当然,假想并不能解决实际问题。既然实用主义(功利主义可被认为是其中的一个派别)强调法律必须为公共利益服务,那么由谁来探询并决定众多公民的利益或爱好究竟是什么,乃是一个纯粹科学不太可能解决的问题。

  人们最终发现,每个人相对而言都最清楚自己利益、偏好与观念,因而也是自己利益的最可靠的表达者与保护者。对于“众多公民的利益究竟是什么”这个巨大的信息难题,其可行的答案不是-至少不单纯是-科学,而在于制度。它最后被民主程序神奇地解决了。通过表决,每个公民都有机会表达自己的意志,要求国家采取对自己最有利的政策与法律。如果民主程序正常运行,那么由此形成的法律至少会照顾多数人的利益。为了减少统治的成本,现代民主社会普遍采用了代议制,[28] 因而由公民选举产生的议会代替了这个“中立旁观者”的位置。当然,议员们既不是“中立”的,也不是“旁观者”,因为他们所制定的法律必然会直接或间接地影响其个人的政治命运。事实上,议员们个人的利益纠葛构成了现代民主责任制的基础;议员们之所以不敢制定冒天下之大不韪的“恶法”,在很大程度上正是因为他们畏惧触犯众怒而下次落选。这种制度注定有不完美的地方,但正如丘吉尔所言,人类至今也未能发明出一种更为完美的体制。民主是-或许将永远是-法律符合公共利益的重要制度保证。

  因此,“五四”时期引入的“德先生”(Democracy)与“赛先生”(Science)在法治中结合到一起。法律(应该)是一门科学,但它更需要民主。当然,“五四”思想家可能没有意识到,科学(专家与精英治国)与民主(大众统治)之间存在着几乎不可调和的冲突,且这种冲突在任何民主国家都已体现出来。事实上,也正是民主本身(尤其是处于萌芽阶段的早期民主)的无知、滥用与种种不成熟,才导致中西方历史上的哲人对它不屑一顾。[29] 但历史证明,没有民主,法律就成为少数权势者谋取私利的工具,假想的“旁观者”就成了实际上的独裁者,“学者”可能堕落为暴君的辩护士,[30] “科学”可能沦为专制的工具。不论两者可能是多么不和谐,只要仍然把公共利益作为法律的目标,它们就注定在法治社会中共存。

  4. 真理与谬误:对话作为一种体制化的“试错”过程

  我们即将可以进入本文的主题:法律不单

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