对公正的企图将使得普遍规则的发展与维持变得不可能；但如果一项规则继续不公正地运作着，那么它最终将被重新阐述。原则本身也在不断获得重新检验；因为如果从某项原则中推导出来的规则不能很好地运作，那么最终那项原则也必须获得重新检验。”[100]

　　在经受不断检验的过程中，法官在普通法的实验室里所制订的判例法根据其社会效果而获得进化。卡多佐法官十分生动地描绘了这种“大浪淘沙”的过程：“法官的工作在某种意义上是不朽的，而在另一种意义上则是短暂的。其中好的东西将持久下去。错误的则相当肯定地会消失掉。好的会继续作为一块基石，新的结构将被建造其上。坏的则将受到排斥，并在时光岁月的实验室里被淘汰。一点点地，旧理论被削弱。……在永无休止的检验与再检验的过程中，渣滓不断被排除，精粹则不断被保留。”[101]

　　普通法系的发展历史基本上证实了卡多佐法官许多年前的乐观预见。由独立的司法系统历年所发展起来的判例法体系，自觉或不自觉地沿着社会资源最优化分配的路线演化。经济学家科斯在1960年的“社会成本问题”一文，[102] 一直被认为是新制度经济学的开端，但更准确地说应是对英美普通法有关妨害（Nuisance）问题的案例分析，或是为普通法法院所形成的判例法提供了经济学依据。科斯在这篇经典论文中证明，在交易成本（Transaction Cost）为零的社会里，产权与民事责任的具体界定对社会资源的最优配置无关紧要，因为资源最优化总可以通过成本为零的交易而获得实现。[103] 然而，对于现实社会中的绝大多数交易而言，其社会成本是不为零的，甚至经常远大于零，因此“科斯定理”的反面往往更有实际意义：即在交易成本不为零的社会里，权利与责任的法律界定确实会影响社会资源的配置。[104] 这时，立法与司法责任就在于适当地确立产权与民事责任法，从而使社会资源的配置达到最优化。科斯论文的主题即在于说明，普通法法院的法官通过制订各类妨害问题的判例法，很早就运用了这项一直不为经济学家所理解的经济学法则。[105]

　　当然，如上所述，法院对于合理法律规则的把握也不是一蹴而就的，而是经过有时是漫长甚至激烈的辩论与对话过程。对于法律“是”或“应该是”什么的问题，法院内部、法院之间以及法院和社会之间必然存在着不同意见；而在法治国家的法院中，少数并不被要求无条件地服从多数，少数意见不但不受到压制，而且被允许自由与公开的表达；即使上级和下级法院之间的关系也不是纯粹意义上的命令与服从，而是以发现立法者的真实意图为目标而进行的一场公开对话。在这一点上，司法辩论就和议会辩论一样。通过不断对话，少数意见中的合理内核最终被法院多数乃至整个社会所接受，而如此形成的法院意见正是法律探索过程中成果的结晶。

　　七、 结语：走向理性对话的时代

　　苏格拉底在西方思想史上所开创的理性对话传统，是民主、自由与法治的源头。它表现了依靠平等、说服与独立思维-而非强权与个人意志-去解决社会争端的精神。当然，苏格拉底本人为他所倡导的对话付出了生命代价。但这一永恒的历史教训告诫后人，无论何种形式的权力与意志-甚至是多数人按合法程序表达的意志-都不应取代或压制对话。在通往真理的路上没有捷径，自由与公开的对话是探索与发现真理的唯一工具。毕竟，世界上的许多问题并没有一个简单的对或错的答案，比答案本身更重要的是通向某个答案的过程。是否允许少数意见的存在与公开表达，乃是区别民主与专制、法治与人治的试金石。事实上，如果坚持现存的法律一定体现着绝对正确的多数意志，那么法律也就成了少数人操纵多数的专制工具。从这个意义上说，把法律条文当成不可怀疑的神旨，恰是对法治精神的背叛。出于社会生存的现实原因，人们必须像苏格拉底那样在行动上遵从法律与规则的约束。[106] 但这决不意味着我们就不能探讨法律的基础、意义与解释、及其可能带来的社会效果。应该指出，苏氏之所以坚持服从雅典陪审团的判决，其理由并不是法律的强制力（何况他可以通过学生而轻易摆脱这种强制），而在于法律作为一种命令的必要性及其所产生的道德约束力。他认为自己之所以能在雅典城邦平安度过了70余年，正是依靠作为命令的法律之存在；没有法律的强制性效力，政府就不可能存在，个人也就得不到保护。他似乎表明，在社会生活过程中，个人与集体之间形成了一种无形契约；仅因为国家下达了一项自己认为不公正的判决而背离它，就将使政府的统治变得不可能，也将对不起和他同甘共苦数十载的雅典人民（尽管他们的判断未必总是明智或正确）。无论如何，苏格拉底对法律命令的服从并不是无条件的盲从，而是经过深刻的反思和自我对话过程而达到的理性结论。苏格拉底的悲剧也正表明，要避免法律的专制，法律不能只是命令，而更应该是一场由社会各界积极参与的理性对话。在不断的对话中，人们不仅钻研并争论着枯涩的法律条文的解释，而且探索并考察法律本身的目标与社会价值，以及达到这一目标的最佳手段。

　　正如庞德（Roscoe Pound）教授指出，法学理论总是为两种社会需求所决定：社会对普遍的安全、和平与秩序的基本需求，从而使之倾向于为人类行为的秩序寻求一种永恒固定的法律基础；另一方面，社会不断面临着缓解其临时性危机的压力，从而推动它寻求法律变化与发展的规律。因此，法学争论在两种观点的不断冲突中达到平衡：把法律当作固定规则的一方认为它包含着不可质疑的权威，而人类需求和欲望的多样化与多变性则要求不断调整法律规则。[107] 在历史上，人类曾经度过了一个漫长的物质贫乏时期，社会的基本生存不时面临着威胁，而统一与不受质疑的道德与法律秩序被认为是维系社团生存的基本要素，而这一秩序的解释与维护成为被少数统治集团垄断的专利。工业现代化促使人类的一部分首先进入现代民主。在这个历史的进步中，人类逐渐摆脱了少数统治集团的专制，接受了多数主义的平等游戏法则，并进入到一个道德与文化多元的社会。具有不同需求与见解的人们产生的对话，有效促进了法律规则本身的修正与改革。但保护社会少数与不同意见的需要不但没有消失，却反而加强了。在重新回到民主制度后，人们似乎已有足够的经验去避免民主本身所可能产生的悲剧。

　　从历史上来看，法律从一元命令到多元对话的发展，乃是人类文明的一种不可逆转的进化。法治国家的经验表明，法律“是”或“应该是”什么，最好经由自由、公开与平等的对话来决定。通过允许不同意见的公开表达，司法判例制度构成了这一对话的重要组成部分。在一个多元民主与法治的国家里，存在着许多个对话中心，而在法院进行的对话或许可被认为是法律对话的最后也是理性程度最高的环节。无疑，和任何政府机构一样，法院是权威的所在地，并且在法治国家里，它的权威是最终的。法院下达命令，且法治要求它的命令获得无条件的服从，即使级别再高的政府官员也不例外。[108] 然而，法院首先是一个说理的地方。在法治国家，持不同意见的法官之间自由、平等与公开的对话，为法院的命令提供了理性的基础，而只有理性的命令才真正具备统治的合法性；只有理性才是权威的真正源泉，而对话正是通往理性的过程。法官意见同时体现了正直与坦诚的精神，显示了严谨、克制与宽容的风范，为法律在更广泛的社会范围内进行的理性对话树立了榜样。正是在不断的辩论与说服过程中，法律的意义获得了创造、更新与发展。

　　参考文献：

　　[1] 政府学博士，南京大学法学院博士生导师。本文的写作曾得到国家教育部对留学回国人员的启动基金的资助，特此感谢。笔者同时感谢

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