f Administrative Law”。 In David H. Rosenbloom and Richard D. Schwartz （ed.）， Handbook of Regulation and Administrative Law， Washington D.C.： American University Press， 1995， p. 17.

　　[63] Dame Tronpier-Gravier，见von Mehren and Gordley， The Civil Law System （2nd Ed.）， Boston： Little， Brown & Co.， 1977， pp. 463-465.

　　[64] 张千帆：“法国国政院与行政行为的司法控制”，载《法制现代化研究》第1卷，公丕祥主编，南京师范大学出版社，1995年，第329-331.

　　[65] Goldberg v. Kelly， 397 U.S. 254.这里涉及到最高法院对社会福利的观点之转变。在此之前，福利一直被认为是政府可以施与、也可以剥夺的一种“馈赠”（largess），因而有关社会福利的行政决定不需要在决定过程中给予任何听证权利（当事人当然可以在最终决定下达后要求复议并提起诉讼）；在此之后，最高法院判定现代社会中的福利构成了一项“权利”，因而其剥夺必须事先经过听证。

　　[66] 杨海坤：“行政听证程序-中国行政程序制度的重要突破”，载《行政法学研究》1998年第3期，第1-9页。

　　[67] 应该指出，法官意见的份量不应根据法官的级别、年龄或行政职位而有所不同。例如美国最高法院的首席大法官（Chief Justice）在意见表决时和其他八位法官完全平等，因此完全可能在关键案例中处于少数派的行列。其唯一的特权是指定其所属派别的意见撰写人。因此，如果首席法官处于多数意见的行列，他就有权指定多数意见的撰写人（可以是他自己）。由于多数意见是法院具备约束力的“定论”（Holding），这项权力有时能发挥相当影响。但如果他所代表的属于少数意见（这种情况经常出现），那么其“首席”地位并不能使他转败为胜。

　　[68] 诺斯：《经济史中的结构与变迁》，陈郁、罗华平等译，上海三联书店，1991年，页62-63.

　　[69] 当然，如上所述，成文立法的少数意见（即未被采纳的意见）仍然可在完备的立法记录中被查寻到。

　　[70] Plessy v. Ferguson， 163 U.S. 537.

　　[71] 指Dred Scott v. Sandford， 60 U.S. 393，它判定白人对黑奴的占有是联邦宪法保护的不可侵犯的“财产权”。值得称道的是，科狄斯 （J. Curtis）和另一位法官发表了令人信服的反对意见。对于这项被认为是宪政史上“奇耻大辱”的决定来说，这项孤独的反对意见大概是给美国法学界带来的唯一安慰。

　　[72] 张千帆：《西方宪政体系：上册·美国宪法》，北京：中国政法大学出版社，2000年，页289；以下简称“《西方宪政体系：美国宪法》”。

　　[73] Gong Lum v. Rice， 275 U.S. 78.

　　[74] Brown v. Board of Education of Topeka， 347 U.S. 483.

　　[75] Schenck v. United States， 249 U.S. 47.

　　[76] Abrams v. United States， 250 U.S. 616.

　　[77] 《西方宪政体系：美国宪法》，页361.

　　[78] 对布兰代斯法官的观点，可见他在1927年的“左翼党派第二案”（Whitney v. California，274 U.S. 357）中的赞同意见。

　　[79] 当然，对于任何与联邦有关的事务，各州法院的解释又都受到联邦法院的控制。

　　[80] 他曾在其反对意见的附论（Dictum）中指出：“联邦体制的幸运巧合是，如果其本州公民如此选择，那么有胆识的一州可以作为一个实验室，并尝试崭新的社会和经济试验，而不对国家其它部分构成任何风险”。New State Ice Co. v. Liebmann，285 U.S. 262.

　　[81] 由于控制司法权力的封建贵族是法国革命的主要打击对象，大革命后的法院地位一落千丈，且这一历史事件至今仍然对法国的判案风格留下痕迹。和英美及其大陆邻国德国不同，法国的法院意见是真正的“集体意见”，不包含少数或不同意见，且法院意见本身十分简洁，看不到英、美、德法院意见中有关社会政策分析的长篇大论。由于缺乏具体的说理过程，有时法院判决的理由不甚明显。但法国司法体制的这一历史造成的缺憾被其另一项制度所弥补：民法院和行政法院都有代表公共利益的“第三方”，即总检察官或政府专员；他们对有关案件的法律和事实问题进行详尽分析，从而补充了法院意见的理由。参见张千帆：“法国国政院与行政行为的司法控制”，载《法制现代化研究》第1卷，页320-321.

　　[82] 参见章谦凡：《市场经济的法律调控》，页265-266.

　　[83] 同上注，页267-268.

　　[84] 参见阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦等译，沈阳：辽宁教育出版社，1998年，页31.

　　[85] 见《西方宪政体系：美国宪法》，页142-144， 233-241.

　　[86]见Theodore J. Lowi， The End of Liberalism： The Second Republic of the United States （2nd Edition）， New York： Norton （1979）。事实上，罗易对“新政”以后的发展持批评态度。对有些学者来说，最高法院当时的做法并无不当之处。

　　[87] Marbury v. Madison， 5. U.S. 137.

　　[88] 在《危险最小的分支》一书中，毕克尔（Alexander Bickel）教授承认司法审查有非民主的倾向，但同时指出法院在全国的法律对话中是“伟大与高度有效的教育机构”。转引自《西方宪政体系：美国宪法》，页58.

　　[89] 耐人寻味的是，绝大多数美国法学院都采取了所谓的“苏格拉底教学方式”（Socratic Method），其宗旨是通过苏格拉底的启发式教学，以培养学生积极思考与独立探索的能力。

　　[90] 苏格拉底对多数的怀疑态度贯穿着其全部哲学，例如见其对话Crito， in Plato， Five Dialogues， G.M.A. Grube （trans.）， Hackett Publishing Co.， 1981， pp. 47-50.

　　[91] 对于卢梭在这一问题上引入“普遍意志”所引起的混乱，参见狄骥的批评：《法律与国家》，冷静译，沈阳：辽海出版社1999年版，页247-263.

　　[92] 见章谦凡：《市场经济的法律调控》，页256-257.

　　[93] 莱昂·狄骥：《公法的变迁》，郑戈译，沈阳：辽海出版社1999年版，页187.

　　[94] 即相对于现状而言，社会中至少有人会得益，而没有人的境遇会变得更糟糕。这一般被认为是对社会问题的公正解答，例如罗尔斯在《正义论》中所提倡的主要原则基本上是沿着帕雷多最优化的思路发展。见John Rawls， A Theory of Justice， Cambridge： Harvard University Press， 1971， Ch. 2， Sec. 17； Ch. 5， Sec. 46.但如果现状中已经存在着极大的贫富不均，那么帕雷多最优解未必就能让要求社会平等的人满意。

　　[95] 参见章谦凡：《市场经济的法律调控》，页195-197.

　　[96] 这个词由经济学家西蒙“发明”，见Herbert A. Simon， Models of Bounded Rationality： Empirically Grounded Economic Reason， Cambridge： The MIT Press， 1997.它事实上反映了至少从伯克（Edmund Burke）以降西方学者对人类理性能力的怀疑，参见Karl R. Popper， The Poverty of Historicism， New York： Harper and Row， 1961.

　　[97] 当然，尽管大陆法系的法官也发挥某些重要的创制功能，普通法法院的立法职能总是被认为如此显著，以至美国法理学家格雷宣称：“法院将生命注入制定法的死文字中”，“法官毋宁是法律的创造者，而非法律的发现者。”John Chipman Gray， The Nature and Source of the Law （2nd Ed.）， New York： Macmillan， 1921： pp. 47， 121.

　　[98] Holmes， The Common Law， p. xxii.

　　[99] Cardozo， The Nature of Judicial Process， p. 22.

　　[100] Munroe Smith， Jurisprudence， New York： Columbia University Press， 1909， p. 21.

　　[101] Cardozo， The Nature of Judicial Process，

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