法官也考察这些规则如何被其他先例限制，扩大和改进，而后，通过认真思考相关的实际问题，逐渐从这些规则中抽象出高层次的原则和准则。他运用这些原则和准则对面前的案件推导出试验性的解决办法，然后针对相似案件的背景检验他的解决办法是否合适，最终作出判决。这种技术的运用与公开的、抗辩式的诉讼程序紧密结合在一起。

　　判例法的运作，因前后两案重要事实一致性程度之高低、判决理由适用方式之区别，或是表现出较强的稳定性，或是表现出较强的伸缩性。当前一个案件的重要事实与后一个案件的重要事实完全相同时，两个案件被称为“完全一致”，在此情况下，前一案件的“判决理由”可依三段论式运用于后一案件，判例法的稳定性得到加强。然而，在法律问题常常成为争论焦点的实际诉讼中，上述现象毕竟少见。在前后案件的重要事实不完全相同的情况下，法官就要使用“类推的方法”，依靠缩小广泛的原则，或者扩展狭窄的原则，即依靠被认定之重要事实的增减过程，来确定先例的适用。有时会出现依靠类推的方法对案件可能适用的二联先例，即同一案件中一方当事人主张适用甲先例，另一方当事人主张适用乙先例，在此情况下，可将案件的重要事实一边同甲先例的重要事实作对比，一边同乙先例的重要事实作对比，把与争讼的案件的重要事实相同的和类似的重要事实包含得最多的一方作为解决该案件的先例。作为该项决定的基础是复杂的，包括两个先例本身的稳定性，先例的新旧程度，记载该先例之判例集的权威性程度，及附带意见、国外判例之主张等等。作为该项决定的基础越是复杂， 判例法的伸缩性越是得到体现。

　　附带意见有两类。第一类附带意见，是基于未经查实的或虽经查实但未经证实为实质性事实的法律陈述。在郎德尔诉沃斯利案中。上议院发表了一个意见，内容是说辩护律师在越权代理时可能被追究民事侵权责任，而事务律师在作为一个辩护人活动时可以享有诉讼豁免。由于该案仅涉及辩护律师作为辩护人活动时的责任，上述意见当然是附带意见。第二类附带意见，是虽基于查证的事实但不构成判决基础的法律陈述。其中最典型的是支持判决中不同意见的法律陈述。同样，如果法院作出导致某种结论的法律陈述，继而又根据一个不同原委的事实作出相反的判决，那么，这些法律陈述也就是附带意见。在某些案件中，法院作出一个判决，并进而陈述一个比判决要求更为广泛的法律原则。这样，只有适用于法院审理的案件的客观事实的法律陈述才是判决理由，体现于该陈述中的更为广泛的原则则是附带意见。法院判决中的附带意见虽无约束力，但仍有劝导性作用。如果作为附带意见的这种法律陈述来自于经过深思熟虑的上级法院法官，那么在没有与之相反的有约束力的法律陈述时，它也常常被尊重及遵循。例如，戴林法官在伦敦中心财产信托公司诉高级林荫住宅一案中对衡平法上禁止翻供原则所作的陈述，原本是一个附带意见，但被上级法院所采用，现在已成为一个衡平法原则。

　　普通法系国家法院的判决书，通常就是法官的意见书、法官的文章，由法官个人署名。法官的意见可能是一致同意的意见，如果有分歧，则以多数意见作为判决结果，在英国，高等法院和上诉法院的法官上议院的法律贵族，在判案过程中，可分别写出判决理由意见书，尽管意见书内容矛盾，或与判决结论（以多数意见为准）不一致，也是允许的。在美国联邦最高法院，遇到9名法官意见不一时，由多数派的一名法官写出代表联邦最高法院的意见，而少数派中的一名法官则写出代表少数派的异议。其他法官还可以提出自己的附议意见，即使他同意多数派的结论，仍可保留其独特的理由。因而，英美法院制作的判决书，往往很长，其中不仅要大量引用包括判例、制定法、著名学者和法官意见等论据材料，还要充分阐明法律原理。判决书的推理形式经常是一个从归纳推理到演绎推理的过程：从大量的特殊案例中，归纳出普遍的原则，再以演绎之法应用于具体案件中。

　　总之，大陆法系法典法的运作过程是与法律的制定相分离的法律的适用过程，而普通法系判例法的运作则是与法律的创制合为一体的法律实施过程，后者比前者更复杂，难度更大，对法官的要求也更高。

　　董茂云

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