这一点上，分析法学与概念法学区分开来，因为分析法学认识到，一方面立法者是人而不是神，所以不能预见一切，另一方面法律概念存在不可避免的“裂缝”，所以不可能完美无缺。90 同时，许多法学家也清醒地看到，法官虽然有时狭隘有时任意，但由于面对问题，往往会激发出实践的智慧，如果加以坚决压制不免是一种浪费。91 所以，在坚持规则先导的前提下，使概念贴近实际的运用是必要的，哈特因此呼喊，现在到了否定概念“天国”，反对彼岸，返回地球的时候了！92

　　但是在此，千万不要误解了哈特的真实意图，哈特要反对的，仅仅是概念的“天国”，或者说概念“神话”而已，他不反对概念“世界”本身。哈特说得好，只要建立概念的“开放结构”93 ，法学传统是可以化腐朽为神奇的。概念法学被看成是科学的时代应该结束了，但就信奉法律实在论而言，概念法学本身负有重要使命，绝不会轻易谢幕。

　　注释：

　　1，该论文的动机在于为我致力用概念法学及分析法学方法研究法律提供一个理论基础。概念法学坚持法律实在论，其一个重要立场，是强调法律的稳定适用性以及教义学（法律概念和法律规则注释）的意义。分析法学虽然有别于概念法学（分析法学家哈特专门撰文做了说明，参见H. L. A. 哈特：《耶林的概念天国与现代分析法学》，陈林林译 ，载www.chinalegaltheory.com.），即承认概念的空间和开放性，但有一点仍然与概念法学相同，它同样重视法律概念，并相信法律是可预定实践的。

　　2，法律实在性也称法律客观性。

　　3，概念法学关于“法官必须从法律中推导出其法律判决”以及分析法学关于“法官必须受法律约束”的表述，都包含了法律具有实在性的理解。在这里我只是在法律规则应确定地实践的意义上来探讨法律实在论的意义。法律具有实在性并不导致必然不容许法官进行任何意义的“司法能动”或这说“规则重建”。但是，法官如何具体发挥其实践理性功能，属于另一个话题，故本文对之未做深论。

　　4，例如，《德国基本法》第97条第1款规定，“法官享有独立的地位，只服从法律”；《日本宪法》第76条第3款规定，“所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法及法律的约束”；《意大利宪法》第101条规定：“司法权以人民的名义行使，法官只服从法律。”

　　5，拉伦茨（karl Larenz）：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第5页。《法学方法论》是拉伦茨的名著，1960年初版，之后多次修订。他在该书倡导了发展概念法学和利益法学的评价法学，但仍然坚持维护法治之安定性和普遍性，信奉法治国原则是不可动摇的最高原则之一。他认为，法规范的普遍化和普遍实践，是我们可能而且不得不采用的模式，相反，追求个案特殊的具体的公正的企图，不仅是不效率的，也是不可能的，所以现代法学的课题不在其他，而在以下法学方法：寻找使价值判断客观化的方法，以保证法的普遍性和法的安定性在切合时代使命的目标下得以客观地向前地实践。拉伦茨通过描述并评论现代方法上的论辩，提出法规范和实践的关系点，及当为和实存的关系点是：不可分割的“结构交织”，或者说成立“循环学上的论证”，法官要在法律和事实之间“眼光往还流转”，但其价值判断最终不能脱离循环中的法规范的规范作用。

　　6，Rudolph von Jhering， Im Juristischen Begriffshimmel， http://www.mauthner-gesellschaft.de/mauthner/tex/iher1.html.

　　7，Joseph W. Bingham，What is the Law？，II Mich. L. Rev.，I，109， 9，10（1912）。

　　8，马丁·戈尔丁：《美国20世纪法理学与法哲学（上）》（顾速译），载南京大学法律评论》总第3期，第5—10页。本文认为，发轫于1980年代的批判法学运动接近于当年的法律现实主义法学，因为其指向了法律实在论，但限于篇幅以及为集中论述方便，在此不做介绍。

　　9，美国法学在霍姆斯之前，受英国18世纪法学家布莱克斯通（I. W. Blackstone）的影响，以兰德尔（Christopher Columbus Langdell）为代表接受了“司法判决宣告”理论。兰德尔在其1871年《合同案例书》和1905年《衡平法概论》阐释了概念主义的观点，认为法律是由有限数目的基本理论和原则组成，法庭只是宣布法律而不是创造法律，法律只能从基本学说和概念中逻辑地发展。霍姆斯反对把法律看成是一个逻辑自洽推演的体系的观点，他在1881年霍姆斯《普通法》一书和1897年《法律之路》一文中，吸收功利主义，提出普通法的发展原则是立法的、以政策为基础的法庭判决，“法律的生命不是逻辑而是经验”，但他没有否认法官一般受规则的约束，只是主张法官可以考虑政策问题，通过法官故意的逻辑形式的“错误”发展法律。在霍姆斯看来，法律规则是“坚硬的事实”，只有“坏人”才会认为法律不过是法庭决定的概括性预测。参见：I. W. Blackstone， Commentaries； C. C. Langdell， Cases on Contracts， Boston， 1871； C. C. Langdell， Brief Survey of Equity Jurisprudence， Boston， 1905； Oliver W. Holmes， The Common Law， Boston， 1963， （first Published 1881）； O. W. Holmes， The Path of Law， 10 Harv. L. Rev. （1897）。

　　10，格雷在1909年《法律的性质与来源》阐述了以下观点，“对法院将要做些什么的预言……即我之所谓法律”，他的真正目的在于批评萨维尼的历史学派，认为历史学派不过是一种版本的宣告理论，即法官的任务是发现事先已存在的法律（民众精神），然而法律和法官创造的法律之间有真正的间隔，法规的解释仍是法庭的事情。格雷最终仍然保留了实证主义传统，他只是利用“间隔”突出法庭的地位，即法律是有法庭在确立法律权利和责任时遵从的普遍规则组成。格雷在他的专长财产法领域，仍然采取概念主义的路线。参见：John C. Gray， The Nature and sources of the Law， 2nd ed.， Boston， 1963；Gray， The Rule Against Perpetuities， 1st ed.， 1886； Gray， Select Cases and Other Authorities on the Law of Property， Vol. 1-6， 1888—1892.

　　11，庞德在1908年出版了《机械的法理学》，受德国法学家耶林的影响，既谴责没有规则的法律，又强调对案件中事实的敏感性，开创了他的“社会学法学”。他在1913年开始发展社会利益理论，社会利益是一种最普遍的个人利益，可资法庭和立法为政策判断。同时，针对社会利益理论中并未提供有关冲突的利益的评价标准，他从德国法学家约瑟夫？柯勒那里受启发提倡以“关于文明的司法假定”填补这一间隔。但是他一直没有放弃以规则为指导的想法。参见：Roscoe Pound， Mechanical Jurisprudence， 8 Colum. L. Rev. 605（1908）； R. Pound， The Economic Interpretation and the Law of Torts， 53 Harv. L. Rev. 365， 383（1940）； R. Pound， A Survey of Social Interests， 57 Harv. L. Rev. 1（1943）； R. Pound， Outlines of Jurisprudence， 5th ed.， 1943.

　　12，弗兰克在《法律与现代精神》第6次印刷前言中，否认自身是规则怀疑论者，只承认是“事实怀疑论者”。参见： J. Frank， Law and the Modern Mind， Garden City， N.Y.， 1963 （first Published 1930）， xxv（1948年版第六次印刷前言）。

　　但当代美国法哲学家马丁·戈尔丁认为，尽管弗兰克意识到规则“帮助法官对预感的性质作核查”，由于他引用荷门？奥利芬特（Herman Oliphant）关于法官并不受规则和原则所控制的认识，斥责约翰？迪金森（John Dikinson）试图决定规则与裁量之间的分界线，使他在实际上回到约瑟夫？

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