体性”原则的约束，永远只能是在前章的基础上书写“小说”的新章，而不是可以和能够任意的。“唯一正解”是法官行为的归宿，也是法律实在论的新证。

　　（三）立足于司法活动逻辑实证的回应

　　德沃金虽然对司法过程进行了重构，但是他并未对司法活动做具体分析，因此没有针对最敏感的争论问题在通常的实证意义上直接回应现实主义法学。这项任务是由逻辑实证主义者完成的。假设法官负有义务依据法律而判决，那么，在实际上能够这样做吗？法律规则真的可以做到被客观适用吗？逻辑实证主义者通过逻辑地实证地演示司法的过程细节，论证确定或客观司法之可能性，从而试图推翻现实主义法学关于司法只能是法官的个人的主观任意行为的见解，达到了在此意义上为法律实在性辩护的效果。

　　1、司法证明的可区分理论

　　理查德？瓦瑟斯楚姆（Richard Wasserstrom）等法律逻辑实证主义者，最早从逻辑实证的角度，进行了司法活动的客观性论证。理查德？瓦瑟斯楚姆为回答J. 弗兰克对法律客观性的抨击，提出应考察发现（发明）与证明（评价）领域的区分的可应用性。41

　　区分发现与证明，是早期科学哲学家（因他们相信归纳法而持逻辑实证态度，故又称科学逻辑实证主义者）提出的，其代表，如莱辛巴赫。他们据以解释科学的客观性，其要义是：在科学中，其过程是先提出一种假设——发现，然后根据科学方法加以检验——即证明，其中“发现”可能来自“直觉”，但此与在科学上可否接受它没有关系，科学接受它，不是因为它是不是“直觉”，而是它经受了科学证明，证明是唯一的评价标准，科学上可否接受，完全依证明是否遵循逻辑结构而定，科学证明有归纳法可为依赖。42

　　理查德？瓦瑟斯楚姆等接受了证明与发现可区分的思想，认为在司法活动，也有发现和证明问题：提出结论为发现，司法论证（鉴定）是证明。司法发现（结论）可能来自所谓预感或直觉，但它与合理性与否没有关系，司法证明是唯一的评价标准。司法客观性存在于证明的领域。逻辑实证主义通过上述发现和证明的区分理论的应用，软化了弗兰克否定法律客观性的观点。弗兰克是以司法决定（发现）往往由“法官的直觉”作出为由提出其观点的，因此他显然忽略了证明问题的独立性。43

　　但是，科学证明毕竟与司法证明不同，前者的客观性容易说明，后者并不依赖一套自然科学方法，那么它的客观性如何达成呢？逻辑实证主义者对科学证明结构与司法证明结构进行了比较。通过比较，揭示了司法证明具有逻辑结构，因此可以产生客观性。

　　科学的证明结构如下：（1）假设H（其来源无关仅要）；（2）从H演绎出O，被证明是真的；（3）因此确认H.它的否定运用结构是：（1）假设H（其来源无关仅要）；（2）从H演绎出O，被证明是假的；（3）因此否认H.44

　　司法证明结构为：（1）提出一个结论R（其来源无关仅要）；（2陈述定律L的命题（也许还有事实F），这些证明是真的或正确的；（也许有必要加上：陈述价值V的命题，这些是真的或正确的）；（3）根据L（或L与F，也许L、F与V）推出R.司法证明结构的否定运用是：（1）提出试探式的法律L的命题；（2）推导出R，它被强烈地感到是不正确的；（3）因而确认L的不正确。45

　　2、“发现也具有逻辑性”

　　上述逻辑实证主义对现实主义者的回应是在“发现的逻辑是不可能的”的看法的基础上进行的，通过区分发现与证明，从证明中寻找司法客观性的支持。接下来，N. R. 汉森和赫伯特？西蒙做出修正，进一步提出在科学中发现也是有逻辑的，不能简单地说成什么“直觉”，否认发现的过程必然是非理性的。46

　　N. R. 汉森（N. R. Hanson）和赫伯特？西蒙（H. A. Simon）承认，与证明领域有关的考虑，也可以对发现的过程产生处理影响。他们欲复兴皮尔士的观点，即认为：推理类型除了归纳和演绎外，还有溯因类型，人们以此从一个有问题的现象推演到一个说明它的假设。47

　　N. R. 汉森认为产生假设的程序可以由概念分析来得出，他的基本论点是，预料一个假设属于某种类型，而且正如科学史的例子所表明的，这种预料常常并不依赖预感，假设是由科学家依靠他们自己的问题情境与已经确立的定律或理论之间的相似性提出的，因此假设似真性的基础是概念的而非心理的。在司法中，法官同样是推导出对法律问题似真性的判决，这一过程可以进行逻辑或概念分析，而不是“预感”，这就是对哈齐森—弗兰克司法预感观的著名的汉森式回答。法律争议通常以高度结构化的方式（也许比科学更甚地）呈现在法官面前，许多这样的争议即在类比的基础上作出。类比在科学中也许不足以确立可接受性，但在司法领域却不相异于确立其可接受性的理由。48 赫伯特？西蒙认为，可以阐述从资料库中发现各种类型的方法论原则，而且这不必等到归纳问题已获得解决。49

　　四、法律现实主义者的两个反诘

　　法律现实主义者对来自法学传统的回应，进行了反击。不过，由于他们的关注点不在规则本身而是在司法过程，所以他们主要是针对法律逻辑实证主义，就其回应的两个理由——司法证明的可区分理论，以及甚至法律发现也具有逻辑性的观点——提出了两个针锋相对的反诘，以维护他们关于司法不具有客观性的论点。一方面，他们认为，可以从当代科学哲学家波普尔（Karl R. Popper）和库恩（Thomas Kuhn）的理论中获得新的支持。他们辩解说，根据科学哲学领域内关于归纳方法的不可应用性和“常规科学”的不可避免性的认识，既然科学哲学并不能以完全非历史的方式加以处理，那么逻辑实证主义赖以支持的基础也就被推翻了。另一方面，他们指出逻辑实证主义的司法证明结构仍然有一个关于结论的问题，这样就不可能清除法官的个人主观因素的作用领域。由于逻辑实证主义自身具有缺陷，即，其引入“高度严格的标准”并且完全否认形而上学和本体论的意义，所以，法律现实主义者的这两个反击对其“逻辑实证”而言十分奏效。50

　　五、转换角度再回应—-从“逻辑实证”到“客观实证”

　　虽然法律现实主义者“如此”击中了法律逻辑实证主义的要害，却并不能因此证成其否定法律实在论或司法过程客观性的观点。因为，司法过程是否具有客观性，与其是否可以逻辑地展开司法证明、司法发现并无绝对依存关系。法律逻辑实证主义区分司法证明，甚至提出司法发现也具有逻辑性，来证成司法过程的客观性，实际是走入了不必要的误区。司法过程具有客观性，是指法官的判决行为不是其个人任意的行为而言，它与既有法律规则发生着确定联系并具有可预期性、稳定性和职业上的同一性。

　　因此，对于司法过程，完全不需要通过“逻辑性”实证的论证来其具有客观性，完全可以放下逻辑探求，转而通过寻求司法过程中的法官行为的非个人化的特征以及与法律规则确定联系的事实，来达成说明司法过程的客观性。基于这样的思路，我们很容易放弃“逻辑实证”，而转入“客观实证”，提出回应法律现实主义者反击的新理由。

　　1，波普尔和库恩的理论并不能成为支持司法任意性的理论根据

　　波普尔在本世纪30年代以《研究的逻辑》成名，他强调每一种科学理论都是某种假设，终有一天被实验反驳或“证伪”。60—70年代，他又发表了《猜测与反驳》、《客观知识》二书，继续推进他这种科学观。他主要提出了两个问题，即所谓“归纳问题”（休谟问题）和“分界问题”（康德问题）。分界问题是他的基石，由此他认为科学理论没有永远正确，科学之为科学，不在可证实性，而在可在经验事实的发展中证伪自己，可证伪性和不可证伪性，就是一切科学与非科学的根本界限。“归纳问题”是“分界问题”的支持，

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