是由法律概念和法律规则的“空缺结构”形成的，法律概念和规则伴有“空缺结构”的阴影，无论判例还是制定法都具有传递的不确定性，这是语言的一般特征，有时这种空缺是立法故意的。“对这种概念的‘裂缝’——或如英国人所说的概念的‘开放结构’——的承认，如我所说，也是哲学受分析法学的现代形式所启示的显著特征。”27 哈特虽然承认法律的空缺结构，却坚决维护法律的实在论。他从三个方面维护了法律规则的实在性，反对司法的任意性。

　　其一，他从研究语言的特点出发，提出语言的空缺结构是有限度的，立法语言尽管是空缺的结构，毕竟提供了限度，而且有很多技术可以弥补或调节空缺，因此规则怀疑论是错误的，裁量的一定自由总在限度之内。大多数裁决是有意识把规则作为指导标准而得出，即使有的裁决靠直觉得出，也是有法官作为前提而有意遵守的规则所证成，并且这些规则与手中案件的相关性是被普遍承认的。28

　　其二，他通过规则效力基础分析，揭示了“规则的内在方面的特征”，一个规则要存在，至少有某些人（如法官）必须将有关行为看作该群体作为整体应遵循的一般标准，这是法律的重要特征。由此他批评了实用主义和现实主义者的预测论——仅观察外部行为判断法律是什么。29 关于法律的效力基础，他认为有一种承认规则，它的简单形式体现在官员或私人引证法律的一般实践中，在现代法律制度中，这个最终规则相应比较复杂，不同的法律渊源要求不同的确认标准，总之，它的存在是一个事实问题，只是作为法院、官员和私人依据一定标准确认法律这种复杂而通常又协调的实践而存在，必须从内在的观点把它看作是正确的司法判决之公共的、普遍的标准，而不是每个法官只从自己的角度单纯地服从。在政治社会，承认规则有可能仅限于官方。30

　　其三，哈特在坚持要把法律和道德区分开来，但他不象旧实证主义者那样截然不考虑道德联系，承认道德对法律在立法、司法解释方面有影响，并可能导致对法律批评或抗拒；他也不像旧实证主义者那样截然不探求法律的目的，他认为“法律可以有任何内容”的实证主义命题是不对的，认为从人的独特性出发，是可以抽取“有关人类的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则，可以被认为是自然法的最低限度的内容”的，因此，法律和道德是应有特定内容或社会需要为最低限度的内容的。这样他在法律稳定性方面提出了看法，就法律规范的实在性间接提供了理由说明。31

　　哈特为法律实在性的辩护，立足于规则内在的视点，并且深入到了效力基础的讨论，提出了“承认规则”，因此是比较有力的。不过，他没有具体考察法官活动的细节，因此也就没有驳斥现实主义法学否认司法客观性的直接论据。他也没有就法律实在论涉及的理性问题做更具深度的哲学辨析。另外，也有学者认为，他的承认规则比较牵强32 .

　　（二）立足于司法过程重构的回应：德沃金的建设性阐释理论

　　上述分析实证立场的学者，在规则的静态的内在的分析中，说明了法律实在性是法律规则本身的内在属性表现。但是这并没有对法律—实践这个过程做出合理分析，从而令人满意地回答，经由这个过程，法律实在性的性质和要求为什么以及如何仍然得以保持下来？或者说，为什么必定存在一个实在的司法实践空间或者稳定的司法实践空间？ 前牛津大学法理学首席教授，当代美国自由主义法学家德沃金，便是一个立于“法官实践过程”角度对法律实在性做出肯定回答的法学家。他通过对法官实践的性质重构，而不是其他方法，例如后面提到的逻辑实证分析方法，来完成其著名的法学论说的。

　　德沃金反对严格实证主义者认识法律的方法，他从建设性阐释的角度提出关于法律的新定义，认为法律不是那些所谓法律规定或者说先例，法律应是一种阐释性概念，法律规定和法律惯例是法律的有机组成部分但不是法律本身。他说：“法官们应以阐释其他法官判断什么是法律的实践，确定什么是法律。”33

　　很明显，他将阐释提到了法律的本体的位置。他的这种思想是受到现代解释学的启发而形成的。现代解释的哲学基础也是存在主义，主要的代表人物是加达默尔。加达默尔发展了海德格尔的观点，针对认识论基础上的传统的解释学关于解释者可以克服偏见的主张34 ，提出不可能存在一种自在的视域，对意义的每一种理解都是从人的历史情境中的前理论的给定性出发的有限的理解，理解在本质上是把过去的意义置于当前情境的一种调解。公开承认偏见在所有理解活动中具有的创造性力量。他认为理解活动不是由技术和方法设定的（传统解释学把解释设定为一种自觉反思的产物），而是就其本性而言是谈话式的并且是超主观的事件。“谈话式的”，指理解的每一步特定行动都是传统生活的一个瞬间，解释者和文本则都是传统生活的附属部分。“超主观的”，指理解中所发生的只是过去和现在的一种调解，它们都超越了认识者的有意识控制。35 德国当代思想家哈贝马斯在与法国思想家福柯的交锋中，批评加达默尔的过分消极的看法，后者把交流看成单向的——解释者必须假定从属于作者而去了解和实施其所阐释的一切，哈贝马斯认为阐释是建设性的而不是谈话式的，阐释假定作者能够从阐释者学到东西。哈贝马斯坚决认为权力应当由一个能够在合法使用与非法使用权力之间作出规范性区分的批判理论来调和，这就是交往行为理论，在这个理论中，话语的理想化前提通过“话语的伦理学”（discourse ethics）得到了认同和证明，这样哈贝马斯试图赋予这些前提以普遍性，这无疑承认了话语和权力都是自主性的领域。36 德沃金在很大程度上吸收了哈贝马斯对现代解释学的思想。

　　他通过把“法律”界定为法官的“建设性的阐释”，对过去人们所理解的法律规则与司法之间间隔的存在作了十分精致的否认。但是，德沃金引入“整体性原则”，使他的“建设性阐释”具有唯一正解性，因此没有滑入法律现实主义阵营，相反维护了司法（法律）的确定性。整体性原则，是德沃金的关键性概念，他说，整体性作为一种政治理想符合并解释了我们的宪法结构和宪法实践的特性，否则，这些特征就会令人困惑，把整体性视为政治中心的原则模式，能为政治合法性提出比其它模式更好的辩护，“它把政治义务看作一般阶级的连带义务，并以此去支持它们”37 ，因此解决了“合法性难题”——法律的见解必须解释所谓的法律如何为国家强制力的行使提供一个总的正当理由，“承认整体性为其政治理想的国家，比否认这种见解的国家更好”38 .由此，他主张法律就是受包括一切的整体性的判决原则支配的阐释的概念，“那种判断是由阐释的不同领域和这些领域的不同方面所构成。我们注意到各种关于公平、正义和诉讼的正当程序的信念如何彼此抗衡。阐释性的判断必须注意和考虑这些不同的领域；否则就是不恰当的，或会失信于人，是伪装的普通政治。然而阐释也必须把这些领域融合成为一种全面的见解：从政治道德角度进行全面考虑以得出何种阐释才能使社会的法律记录最好：因此，法律判决是充满争论的”39 ，但是法律问题总有“正确的答案”，法律间隔问题是不存在的。40

　　德沃金的法律是“建设性的阐释”思想，与存在主义有密切的联系，却与法律现实主义者的观点有根本差别。德沃金偷换了法律概念，把它从立法者的“预定规则”转为法官的“建设性阐释”，但他却没有因此放弃法律实在论而去承认司法的任意性。他首先把法律转为实践中的事物，然后在实践的空间又找到了它的原则确定性。这个实践意义的法律概念仍然是可确定的、稳定的、可预期的，尽管同时也是建设中的、发展中的。法官受到“整

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