使之经受批评者责难。”16

　　杰罗姆？弗兰克将这种思想加以普及，他在1930年《法律与现代思想》一书赞许地引用了哈齐森的观点，他对司法判决中的“结论主导”作了哲学式的说明。他认为，每一个人的观念和信念都可以归入两类，一类以对客观资料的直接观察为基础，另一类以如同个人欲望和目标这样的价值观等主观因素为基础，后一类对法官的制约并不比对普通人小。因此在任何情况下，“结论主导”都存在，主观因素在司法判决中起作用并且是解释这种判决的实质因素，这在总体上削弱了司法客观性的可能性。法官的司法判决的理由或鉴定，则只是“合理化”的一种训练，它被用来证明由于法官个人的价值观而选择的结论，因此，判决理由并不真实地描述法官如何作出决定的。17

　　从上述现实主义法学的表述可见，他们是从存在主义的立场看待司法实践及法律规则意义的。他们就法官的活动出发，以对法官的非理性因素的揭露，彻底否定传统法学依据法律实在说设定的司法活动中法律解释问题，认为法官不会为某一规范存在的缘故，而去解释然后适用，法官始终根据自己由个人价值观影响的理由办案，事后用上规范语言加以说明，但这是一种谎言或策略。因此之故，法律实在性是不能达成的，所谓法律世界都是主观的具体的活动。18

　　三、法学传统对法律现实主义的各种回应

　　面对法律现实主义者对法律实在论的挑战，法学传统阵营（广义上的界定，凡指认可法律实在论者）进行了多方面的回应，为法律具有实在性进行了辩护。这些回应，有立足于法律规则分析实证提出的，也有立足于司法过程重构或分析提出的，还有立足于复兴自然法观点立场提出的。本文限于篇幅，此部分主要就立足于法律规则分析实证以及司法过程构思或分析的回应进行整理。基于复兴自然法观点立场的回应，由于相当复杂，涉及到比法律实在性更复杂的课题，略去不做考察，留待另文研究。

　　（一）立足于法律规则分析实证的回应

　　1、迪金森的内部观察法

　　美国法学家，庞德的学生，约翰？迪金森是最早用内部观察的观点来论证法律实在性的。他提出用内部观察的观点看待法律时，就可以发现法律规则的实在性。迪金森承认法律不具有绝对确定性，即承认存在一个裁量领域，在应用现存规则时会涉及到选择和平衡，这时“创造性判例的机会便来了”。但迪金森同时批驳现实主义者用“外部观察者的观点”分析法律，由于他们将规则当作描述性概括，便在判决过程的分析中引入了错误观念。迪金森认为，从内在的角度分析，法官的思维是规范性的，不同于科学实验，规则是导致裁量最少的因素。规则和裁量问题只是划出一条界限，这一问题具有规范性和概念性，突现着法律秩序的局限，裁量以规则为基础，“正是由于规则的限制，许多争端不能起诉，许多争诉中的事情仅仅涉及有关事实的问题”。19 遗憾的是，迪金森只是简单地坚持规则的内在限制性，没有进一步针对司法活动的客观性问题进行更细致的分析。20

　　2、凯尔森的纯粹法学立场

　　纯粹法学开创者凯尔森，对法社会学正在侵入法学的领地甚感忧虑。他认为，后者把人们实际如何行为以及在未来可能如何行为取代法律实际是什么，不是尊重法律效力的要求，而是屈从不确定的社会的实际行为，结果使实在法被庸俗化了。21 因此他主要针对法社会学进行了理论回应。从所谓“法律纯粹分析”入手，凯尔森通过对法规则（规范）的概念和体系结构分析，通过对法律的效力根源以及法律作用方式进行阐明，来驳斥法社会学的以社会观点引导法律实践、以服从人们实际上如何进行社会行为来取代服从法律效力的立场。他指出，法律的实效与效力的不同，实效是人们实际行为的一种特性，不能误作为法律的特性，效力才是法律的特性；实效只是效力的一个条件，仅此而已。22 由于规则效力的基础正是法律具有实在性的基础，所以，凯尔森对于规则效力的基础的论证，以及关于法律实效（法社会学依赖的重要支持）的意义有限的论断，实际上也极为有效地回应了法律现实主义者，达到了维护法律实在论、批驳司法任意论的效果。

　　凯尔森精致地分析了与法律效力理由有关的基础规范问题。他认为，一国的法律秩序中，预定了宪法这一基础规范，它构成了国内法律秩序的最终推定和假设性基础，并委托了最高的造法权威。基础规范作为假设的实在法条件，它本身不是实在法，而是由凭借基础规范的造法行为（基础行为）得来。这里的基础规范是预定的，意味着超越纯实证主义的境界，它要涉及最低限度的自然法，但这种内容是全部经验知识之上的先验条件，而不是超出全部经验知识之外的先验形而上学，因此本质上仍是客观的产物而不是纯主观的思辩，因此不是一般所谓的自然法。由于实在法需要其效力所必需的实效性程度，它的内容就不过是一种社会均衡的表示或者说是和平的秩序。23 国内法的基础规范，在没有国际法时，其作为效力理由只是法学思想的假设，在有国际法时，其作为效力理由则由国际法的实效性原则决定，在国际法，都是根据实效性原则决定和划定国与国的界限的。国际法的基础规范则是一个容许习惯作为创造法律事实的规范。24

　　凯尔森还进一步对基础规范的形成原因作了哲学说明。他指出他的上述实证法理论的哲学基础是科学—批判的哲学，由于经验科学的进展，人们发现了抛弃经验之外的先验领域的勇气，又意识到人类知识的局限性，懂得精神自律，从而拒绝形而上学的认识论，而转向科学观的认识论，代替形而上学的思辩，这种认识论有一种发生认识过程所处的客观条件的决定。这种认识论仍是认识论或二元论，在于人们在经验材料上要根据理性内在法则创造他的对象，这种认识论是科学的，在于它力求超越经验科学范围时却又到此为此。可见，基础规范是假设的，但不是先验的，而是科学认识的结论。25 从这个意义上，确立基础规范的基础效力应该是顺理成章的。

　　遗憾的是，凯尔森在涉及司法裁量问题时，即在处理法律规则和司法活动的间隔（这正是现实主义利用的空间）时，提出了一个所谓多层规范框架，回避了问题关键。他在坚持承认应在宪法的基础上制定的一般规范的同时，认为司法决定也是一级规范，即下级规范，法官（包括行政官员）也是立法者。一般规范是规则，法官的决定也是规则，这样，其他学者那里所争论的规则和司法的间隔问题，就被他淡化了。不过，在处理这两级规范的关系时，他最终还是无法回避问题，最终他承认一般规范对低级规范来说具有实在性。他说，“个别规范由法律适用机关尤其由法院创造，必须总由一个或多个既存的一般规范来决定。这种决定……可以有不同的程度。法院通常要由决定它们的程序与判决内容的一般规范的约束。”26

　　总的来说，凯尔森的纯粹分析方法，澄清了法社会学和现实主义法学对法律效力和法律实效两个不同问题在某种意义上的意义混淆，揭示了法社会学和现实主义法学过分夸大司法功能的认识基础上的一些缺陷。但是，凯尔森对于法律实在性的回答，是在不直接面对间隔问题的情形下进行的，或多或少缺乏力度。他的旨在说明实在规范的效力理由的基础规范预定学说，虽然具有批判法社会学的作用，但主要是为了批评古典自然法理论而进行的，在哲学方面根本没有解释清楚“理性”问题，所以对现实主义法学的反击力也有局限。

　　3、哈特的多维的和内在视点的分析方法

　　当代实证主义巨匠、分析法学家哈特在批评继承奥斯丁和凯尔森的基础上，发展了法律实证主义学说。他批评早期一些学者（包括凯尔森）法律概念分析的简单化倾向，主张法律多样性，并承认法律规则和司法活动的间隔。他认为这个间隔

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7]  下一页