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　　一、问题的提出：从对法律实在论的挑战说起

　　在一般人的观念中，似乎现实事物才是具有实在性的，凡是观念的事物都是非实在的。但是，以概念法学和法律实证主义为中心的法学传统却相信法律也具有实在性。2 法律具有实在性的说法，意味着法律像现实事物那样具有定在形式，可以被把握，并具有实际作用。在概念法学和法律实证主义者的眼中，法律可以用概念或规则来确定地表达，而且这些概念或规则可以确定地对现实世界发生作用。法律的这种实际作用，是指法律对人们的生活发生固定的（确定的和稳定的）规范效应或效力。3 许多国家通过宪法上的“法官服从宪法和法律”条款宣示了法律实在论，因为该条款不仅是宣示了司法独立，同时也宣示了对法律实在功能的维护。4 德国当代法学家拉伦茨认为，无论怎样重视司法实践理性，法规范的实在性不可废弃，维护法律具有实在性或法律稳定的规范作用的理由在于，仅仅付诸法官个人的法感断案，不能带来可靠的公正，法官只有采取循序渐进的方式，才更可能达到以实现普遍性或平等原则为前提的公正。所以，坚持法律实在论意义深远，意味着法治国信念的确立——人们信奉立法具有价值，并因此遵守法律。5 也就是说，法治国信念与法律实在论一脉相乘，其观念基础，坚实地扎根在法律实在性的观念之中。法律具有实在性意味着：法律是可以预设的（立法是有意义的），人们的生活是可以预先进行制度安排的，人际冲突的稳定解决是可以期望的。

　　在十九世纪和二十世纪的一些法学者那里，法律实在论传统受到了怀疑。这种怀疑大体表现在可能性和可行性两个方面。“可能性”怀疑，主要表现为怀疑法律概念是否真的可具有实在功能。至于“可行性”怀疑，则主要表现为这样的质问：如果说法律是实在的，而法律又离不开概念的规范表达，这不是等于叫人类将他们的生活受制于一个概念世界吗？世界是具体的世界，生动活泼且丰富多彩，而概念王国作为思维的抽象产物，无论如何丰富，和具体世界相比，永远是贫穷的王国，人们怎么甘愿生活在这个贫穷的世界，而舍弃就在我们思维边缘的具体世界呢？他们在感情上不满足传统法学关于法律是实在的由此导致法律世界终结为概念体系的说法，期望在法律世界展开具体丰富的人和无限丰富的生活。

　　迄今为止，已经发生了种种为不甘于生活于概念世界而进行的法学挣扎和斗争。在十九世纪德国，从概念法学转向的耶林，开创了著名的利益法学，率先喊出打倒“法学的概念天国”的口号，他呼吁法学“面对实际”，深入具体的腹地，领略它的无限风光。6 不过，耶林并没有否定法律实在性的可能性，也没有完全否定法律实在性的可行性以及法律规则的规范意义，他主要还只是反对将法律实在论绝对化，厌恶概念法学的自满和封闭意识。他打算在绷紧了的概念化的法典实践中滴上“利益”“目的”这样的润滑油，提醒法典的字里行间还流动着活跃的“利益”因素，使法官得以在法典的概念网络中获得一缕具体世界的自由空气。

　　对于法律实在论最尖锐的指责，还不是像耶林那种只是不情愿生活在概念法学象牙塔里的法学家。一些更激进的人认为，法律实在论是彻底荒谬的，不仅是不可行的，也是不可能的。他们认为，法律具有实在性的说法是不真实的，世界上只有现实实在，没有法律实在。美国20和30年代兴起的现实主义法学运动最为典型，锋头直接指向法律实在论。在他们眼中，法律规则具有实在性的说法是一个必须捅破的神话，法律规则（包括判例法在内）不可预设，也不值得预设。

　　法律现实主义第一次表述在约瑟夫？宾汉（Joseph W. Bingham）1912年的《法律是什么》的文章中。宾汉在该文精致地阐述了现实主义法律科学的理论基础，他认为每一门科学都研究具体的、外在的现象系列，法律科学研究的领域包括外在政府现象及其具体原因和结果，规则仅存在于个人的头脑中，并不存在与“法律权利”这一类用语相对应的东西，这些规则只是知识分类和交流的“思想工具”，简略地说，在法律领域，并无一般事实供其指称，存在的只是具体的现象。7 既然认为法律（观念意义的）是不存在现实对应的，他也就可以得出一个推论：法律也就不可能转化到现实中发生作用，即不可实在地实践。

　　法律现实主义否定法律实在论，其实际上也是否定法律信仰的可成立。法律规则的意义可否期待？对此，法律现实主义的回答是，法律规则的意义不可期待。对于以法律实在论为基础的法学传统来说，法律现实主义的结论是要致命的。我们充满激情地设立专门的立法机构，充满自信地去制定或预设宪法和一整套法律，但在法律现实主义的眼中，其意义根本不值得一提。所以，法学传统如果不能很好地回答法律现实主义提出的质问，不能为法律实在论进行有效的辩护，那么意味着承认：法律不可信仰，法治国原则不可实践。本文正是在这一问题情景下，试图为概念法学在内的法学传统之“法律实在论”做出某种程度的辩解，以支持法学传统关于“法律仍然可信仰”的根本立场。概念法学的极端立场固然有其令人厌倦的封闭性，但其核心思想之一——法律实在论以及由此确立起的法律信仰，仍然具有不可掩藏的光辉。

　　二、法律现实主义对司法客观性的否定

　　法律现实主义或现实主义法学有着特定的含义，与通常意义的实用主义法学、法律社会学等有所区别。8 霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）9 、格雷（John Chipman Gray）10 、庞德（Roscoe Pound）11 的法学主张经常被人误解，他们往往被错误地归入规则否定主义。法律现实主义，严格地说不是一个有着统一主张的学派。他们被纳入同一团体，是他们的有共同的哲学基础和反法学传统的立场，他们宣称尊崇存在主义哲学，把司法本身看作是法律的本体，反对传统把法律归于规则的认识，认为具有确定意义的法律规则的说法是不真实的说法，所谓法律不过是单个的司法判决而已。他们还都否定司法判决过程（即他们所谓法律，传统法学所谓司法解释）具有客观性，认为法官的决定总是因为法官自身的主观因素而变得不可捉摸。一般认为，杰罗姆？弗兰克12 、卢埃林13 等人是法律现实主义代表人物。杰罗姆？弗兰克说，法律是由“决定所组成”，“规则仅仅是词句”14 .卢埃林认为，“纸上的规则”与实际应用的规则（真正的规则）有分离的可能，因此“可能的应用”无足轻重，而“实际的应用”却具有本质的重要意义；传统把词句（以法规形式出现的词句）置于思考法律的参照中心是有严重局限的，这种把规则当作普遍的东西（所谓可应用于“所有认为适合自己条件的人”），“这是在观看景致之前处于虚假的保健目的而揉压自己的眼睛”，是多余的而且添乱的。所以他说：“在我看来，这些官员（法官、治安官、书记、狱吏、律师）为争端所做的事情便是法律本身。”15

　　法律现实主义者否定法律实在性，其策略性路径主要表现为对司法判决客观性的否定。他们的“逻辑”路线是，如果司法实践中，法官不会也并不能确定地依据所谓已经存在的法律规则进行裁判，那么法律预定或法律规则的实在性就绝对是一个谎话。

　　否定司法客观性，最早的资料似乎是约瑟夫？哈齐森（Joseph C. Hutcheson）法官的1929年《法官的直觉：司法判决中预感的功能》一文。哈齐森认为，一个法官不是靠适用法律规则而是靠直觉进行司法的。“真的靠感觉而不是判断，靠预感而不是合理化来作决定，合理化仅仅在司法理由鉴定中出现。对判决的关键性推动力是对特定案件中正确与错误的东西的直觉意识；机敏的法官在作出此决定后动用他的每一种能力并开动他迟滞的头脑，不仅向他自己证明这种直觉，而且

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