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西方法学理论的“中国表达”
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:16:06   点击数:[]    

的例子是重视地方性知识的西方法律人类学观点在中国法学中的演变。西方的与法律相关的地方性知识的理论,其中一些在1990年代中期已经被介绍到中国[41],但是,这种理论的“中国进入”的实现,则是在中国学界开始深入讨论诸如国家法和民间法的关系之后。1990年代后期以来,中国一些社会学者、人类学者、历史学者当然还有法律学者,开始结合中国本土的田野资源研究相关的法律问题,当然,也是结合西方的一些相关理论进行研究的。[42]这些研究因其与中国的各种具体法律实践有着密切关联,从而引起人们的兴趣和争论,更为重要的是在一定程度上引发了中国法学知识背景的内容变化。经此,人们考察法律不再是固定的、单一的 “国家法律式”的模式,相反,多元化的法律观逐步成为了人们考察法律的一个手段。正是在这种条件下,后来更多的关于法律现状、法律历史的西方的带有地方性知识话语色彩的理论,变得“进入”顺利。当然,上述西方相关法律理论在后来同样成为了中国法学知识自身深入变动的一个诱因。

  其实,前面对“中国法学思考本身的积极展开”的分析,反过来又可以说明上文所分析的哈特理论的“中国进入依然困难”的部分缘由。

  四

  本文对中国法学知识背景差异的分析,以及对“中国法学思考本身的积极展开”的强调,是可以而且也是应当运用于本文第一节所分析的在评介西方法学理论过程中的“学术推进的目标缺席”、“知识接受的被动位置”等问题的,以及第二节所分析的在评介西方法学理论过程中的“主观断定”、“权威导引”等问题的。

  在第一节中所提到的“学术推进的目标缺席”、“知识接受的被动位置”,实际上和中国法学知识背景的控制,以及中国法学知识本身没有变化涌动,有着相互关联。因为已经存在较为固定的中国法学知识背景,特别是存在着“依然故我”的中国法学知识背景,中国“评介者”的“学术推进的目标缺席”、中国“接受者”的 “知识接受的被动位置”,也就是自然而然的。作为西方法学理论的“评介者”,当发现作为对象的中国法学没有出现问题域、争论点、变化思、求新欲的时候,自然容易缺少深化解说的学术动机,自然容易将中国的接受者视为自己知识(自己所掌握的西方法学知识)的支配对象。相反,如果中国法学知识背景已经出现了活跃的理论思考,那么,中国的评介者就会积极推进自己的学术理解,尽力将西方法学理论的学理在中国语境中予以“本土化”。与此类似,当作为中国法学知识背景中的成员的法学学者在基本理论上没有新的疑问、困惑、论辩的时候,我们也就容易发现评介者在西方法学理论上的“主观断定”、“权威导引”的知识权力现象。反之,如果中国法学成员针对基本理论出现了“动摇”、“反思”、“质询”,那么,“主观断定”和“权威导引”本身就会不断遭遇地位上的知识权力威势的危机。于是,积极推进中国法学知识背景的变化涌动,实际上是避免关于西方法学理论的“学术推进的目标缺席”、“知识接受的被动位置”得以呈现,还有避免“主观断定”、“权威导引”得以呈现的基本条件。

  概括来说,作为结论,在西方法学理论的“中国表达”中,西方法学理论的“直接进入”有时可以带来中国法学理论的变化,但是,这是比较微小的,甚至可能是微不足道的,更为重要的而且更为值得注意的是,中国法学理论本身如何可以激活、争论,以及中国法律实践本身所引发的实际问题,其所产生的对西方法学理论的某种需求如何可以增加。当在中国法律实践中发觉了真正的问题,并且由此展开中国式的法学探讨,西方法学理论才有可能成为一种法学资源“真正进入”中国,为中国阅读者所理解。在这个意义上,西方法学理论的“中国表达”这一问题,实质上是“中国法学知识自身首先应当不断鼎故革新”的问题。在期待中国法学可以伴随西方法学理论的“中国表达”从而不断发展的时候,我们首先应当盼望中国法学自己首先行动起来、激活起来、跳跃起来,形成中国自己的法律问题和法学问题,而不是首先盼望西方法学理论首先大量的“评介引入”。在这个意义上,“评介式”的西方法学理论的“中国表达”,似乎应该适度让位给前文已经提到的“对话式” 的西方法学理论的“中国表达”,而且,“对话式”的西方法学理论的“中国表达”,似乎又应成为中国法学知识背景出现变化涌动的一个刺激行动。

  注释:

  [1] 本文中的“西方法学理论”主要限定在“西方法理学理论”。

  [2] 有关信息参见王健编:《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》,中国政法大学出版社2001年版,页61-89,特别是页74 -77.

  [3] 一个例子可以参见宋冰编:《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》,中国政法大学出版社1998年版。

  [4] 中国社会科学出版社1999年版。

  [5] “进入有限”的原因是很多的,比如,即使掌握了外语然而依旧不易直接读到原版著述的问题(诸如不易出国研修、图书提供有限),或者其他问题。

  [6] 关于德沃金来华讲学的情况,可以参见中国各主要学术网站所刊登的消息。另见朱伟一:《与大师对弈:“德沃金法哲学思想国际研讨会”侧记》,《科学决策》2002年第7期。

  [7] 我们时常可以听到中国读者抱怨对翻译过来的外国法学著述“无法读懂”。

  [8] 1990年代中期以前的中国学者的“评介”论著,主要是这种情况的。

  [9] 自然,前种和后种形式有时也是不易分清的。

  [10] 参见伽达默尔:《真理与方法》(上),洪汉鼎译,上海译文出版社1992年版。

  [11] 现实主义法学在1980年代以前的中国法学界,也是为人所知晓的。这里主要是指1980年代初期之后的中国学者对现实主义法学的重新开始了解。

  [12] 批判法学的某些重要文本本身也是承认这一点的,例子参见Robert Gordon, “Unfreezing Legal Reality: Critical Approaches to Law, ” in 15 Florida State University Law Review (1987), p. 197.

  [13] 现实主义法学这个观点的例子,参见Karl Llewellyn, The Bramble Bush: on Our Law and its Study, rev. ed., New York: Columbia Law School, 1930, p. 3.

  [14] 这一观点的例子,参见Jerome Frank, Law and Modern Mind, New York: Bretano‘s, 1930, chap. 16.

  [15] 卢埃林认为自己的观点最多是对事实的部分描述。见Karl Llewellyn, The Bramble Bush: on Our Law and its Study, preface, rev. ed., New York: Oceana Publication, 1951, preface, p. 9.弗兰克则认为自己的观点是比较偏颇的。见Jerome Frank, Law and Modern Mind, 6th ed., New York: Bretano‘s, 1949, preface, p. 8.

  [16] 批判法学的观点例子,可见Gray Peller, “Metaphysics of American Law, ” 73 California Law Review (1985);Allan Huchinson and Patrick Monahan, “Law, Politics and Critical Legal Scholars: the Unfolding Drama of American Legal Thought, ” 36 Stanford Law Review (1984)。

  [17] 见David Kairys, “Introduction, ” in The Politics of Law: a Progressive Critique, 3rd ed., ed., David Kairys, New York: Basic Books, 1998, pp. 1-23;Robert Gordon, “Some Critical Theories of Law and Their Critcs, ” in The Politics of Law, 3rd ed., ed., David Kairys, pp. 641-661.

  [18] 参见Gary Aichele, Legal Realism and Twentieth-Century American Jurisprudence, New York: Garland Publishing Inc., 1990,

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