判法学开始了解认知[11]，之后逐渐比较熟悉。人们基本承认，批判法学和现实主义法学有着渊源关系。这里的意思是指，批判法学的一些基本理论出发点比如“法律的不确定性”在理论上至少和现实主义的主要观念有着关联[12].现实主义认为，法律的含义总要经由官员解释从而是由官员把握的，因此，法律是由官员尤其是法官决定的，法律于是存在于官员的行动之中。[13]既然法律在官员的行动之中，而官员的行动又是具体的还有可能是随意的，[14]这样，法律也就是不确定的。1950年代左右，在西方一些法学理论的严厉批评下，现实主义的主要代表人物比如卢埃林、弗兰克等都承认自己的观点有些偏激，承认自己的观点只能说明某些法律现象，在某些法律现象中，仿佛官员尤其是法官决定了“法律的命运”。相反，在其他情况下，现实主义法学是缺乏解释力的。[15]但是，1970年代以后，批判法学逐渐兴起。在批判法学理论中，一个核心观念又是“法律的不确定性”，又是官员、法官这样的“人”决定着法律的含义，从而批判法学主张所谓法律之治不过是另外一种人治的隐蔽表现，而这种人治准确地来说就是 “法律家之治”。[16]与现实主义观念的区别之处，是批判法学的学术思考指向了“自由主义法律、法治、法学的批判”[17]，而现实主义则是追求“实用主义”[18].那么，一个令人不解的问题也就出现了：当现实主义的代表人物已经承认“法律的不确定性”观念是偏激的，并且承认这种观念只能解释部分法律现象的时候，为什么批判法学的学者却依然在后来认为这种观念是足以适用全部法律现象的？

　　在1980年代以后的西方法学理论的“中国表达”中，尤其是在通过思想评介方式表达出来的“西方法学理论”中，我们可以发现，这个问题基本上是没有得到清晰说明的。从学术运作的角度来看，一个理论如果曾经受到批评，而且批评已被学界包括被批评者基本认可，那么，重新运用这一被批评过的理论并且以其作为没有疑问的理论起点，就需要对过去的批评作出有效的回应，而且需要进一步地或者从其他角度去说明被批评过的理论为什么可以具有解释适用的能力。否则，重新“拾起”这一理论，在学术上便是可疑的。于是，批判法学在“法律的不确定性”问题上，也就给中国读者留下了学术疑问（中国读者可能由此也就更多地注意了批判法学的政治意义）。

　　在我看来，其中涉及的“评介里的建构”问题就是一个被易忽略的问题。在评介现实主义法学和批判法学的中国文本中，我们可以看到大量的介绍和说明。但是，这些介绍和说明，尽管其中转述内容可以一一对应两个学派原典中的种种论说，可以在其原典中找到基本的“原文出处”，然而，它们似乎缺乏在这些论说中建立“中国读者可予理解的”逻辑通道。换而言之，这些介绍和说明似乎没有以中国读者可以清晰理解的方式，在这些论说中搭建消除上述学术疑问的逻辑机制。在此，通过评介的西方法学理论的“中国表达”，其最为重要的功能在于“描述”，而非“疏通”。于是，通过这个例子，在中国自身法学理论和西方法学理论的“中国评介表达”之间，我们也就可以发现一种“两极分化”：一方面，中国自身法学理论是可解释的从而也是可理解的，进而是可展开争论的，中国法学学者在中国自身理论的语境中可以畅通无阻地交流争辩；另一方面，西方法学理论的“中国表达”尽管是可阅读的，然而却是难以解释的从而也是难以理解的，进而也是无法争论的，更加无从展现中国式的交流争辩。在相当一些情形中，中国读者可以知道西方学者说过什么，但是无法理解西方学者何以这样言说。学术交流的意义在前者中也即中国自身理论的语境中是没有障碍的，在后者中则是困难的。

　　这样，人们也就容易遭遇一个尴尬问题：为什么一种类似批判法学的“法律的不确定性”理论在国外学界可以引起进一步的激烈学术争论，而其在中国仅仅是被复述、被谈论或被简单地加以评论[19]而已？一种解释当然可以是这样的：类似批判法学的“法律的不确定性”理论在中国是缺乏深入讨论意义的，中国的法治或说法律制度尚在建立之中，许多法律实践中的与“法律的不确定性”相关的法学问题尚未达到“列入议事日程”的必要程度。这种解释，从学术角度而言，可能是缺乏意义的。因为，即使中国的法律建设尚未达到某一阶段，相关的学术探讨依然是可以在理论层面上展开的。理论中的学术思考，并不一定因为实践上的紧迫性才拥有可深入探讨的时间表。另外一种解释可以是这样的：西方法学学术思考的逻辑，和中国法学学术思考的逻辑，有着差异；我们这里认为属于问题的问题，在西方学者那里可以不是问题，反之亦然，所以，“批判法学沿袭现实主义法学的‘不确定性’理论”这一问题在中国可能不是一个问题。这种解释，也是不易令人信服的。因为，这种解释实际上是从根本上否定了中外法学交流的可能性。同时，这种解释似乎暗含了西方法学理论总是有着中国读者无法理解的“非逻辑”的成份的意思。面对西方法学，我们恐怕难以断言西方法学学者是在争论一些在逻辑上存在疑问的问题（前面的分析也是可以暗示这一点的）。实际上，批判法学甚至现实主义关于 “法律的不确定性”的讨论有着重要理论和实践价值，在学术思路上是明显需要加以说明的。[20]

　　我们可以注意，第一，西方法学理论的“中国评介建构”，其中所包含的“各种叙事情形”虽然我们难以对其作出一个大致的格式化的概括，但是，如同前面已经提到的，其中一点则是比较清楚的：这些评介建构的基本叙事意向在于希望“直接”、“简洁”、“概括”地讲述西方法学理论的主要观点、主要推论。对主要观点、主要推论进行讲述的期待，以及对“直接”、“简洁”、“概括”等标准得以实现的期待，使西方法学理论的“中国评介建构”往往拘泥于了外国原典的缩减叙事结构，或者拘泥于了外国法学“第二手”的缩减转述结构[21]，从而使这种建构成为了一种“缩略翻译”。然而，如果是真正的“缩略翻译”，倒也是应予理解的，问题的关键同时在于这种“缩略翻译”实际上表现了中国作者叙事的“自我缩减理解”，特别是“学术推进的目标缺席”。换言之，这样一种“中国评介建构”，一方面成为了“自我缩减式的概述”，另一方面尤其是缺乏了一种学术理解的目标前进，也即缺乏了解决叙事对象中的学术难点的深入设想，进而缺乏了理解叙事对象中的学术关键脉络的重要企图，最终缺乏了把握对中国读者而言可能是至为重要的学术环节。所以，批判法学对“法律的不确定性”学说的沿袭，以及这种沿袭和现实主义法学的“承认错误”，在“中国评介建构”中，其相互之间也就出现了学术断裂。在这个意义上，所谓的“直接”、“简洁”、“概括”，实际上可能变成了“间接”、“粗略”、“大致”，所谓的“直接”、“简洁”、“概括”实际上可能没有把握对中国读者来说可予理解的思想线路，实际上可能造成了某种 “误解”甚或“误会”。因此，中国的“评介建构”忽略了在西方法学和中国法学双重语境中建立相互融通的理解场景，从而忽略了中国读者的理解预期，更为准确地来说，极为可能忽视了西方法学语境中的“已经理解”和中国法学语境中的“尚未理解”的区别。当然，这种“直接”、“简洁”、“概括”的操作并不是完全失效的。我们自然可以发现一些类似的“评介建构”获得了中国式的读者理解。比如，对于20世纪以前的西方法学理论来说，其中的确不乏有效成功的例子。 [22]但是，对于20世纪以来的西方法学理论来说，我们看到的则是大量的“理解缺席”。中国读者时常提出了“为什么这个现代、当代西方学者或者

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7]  下一页