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   西方法学理论的“中国表达”      ★★★ 【字体: 】  
西方法学理论的“中国表达”
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:16:06   点击数:[]    

还是自然存在的),换而言之,如果人们没有一种内在观点,那么,还能存在“‘不得违约’的义务规则依据国家规定可以有效”的问题,还能认为“不得违约”的义务规则是法律规则,而非道德规则或习俗惯例。[35]

  但是,前述中国主流化的法学知识背景条件阻碍了中国评介者对这些学说的有效解释,同时阻碍了中国阅读者对这些学说的“原著”以及“评介”的有效理解。作为评介者,中国学者可以很好地使用对应语言将哈特理论叙述出来,然而,一一对应的中文与外文的表达结构,并不意味着对象理论可以呈现清晰的“理解线路”。作为阅读者,中国学者可以明确地知道“哈特评介”的文字含义,但是,文字含义的“知道”本身却并不能够保证读者可以在对象文本中获得自我信服的“思考把握”。相对哈特的理论而言,中国的法学知识有着重要的路径差异。众所周知,中国法学知识当然也在探讨“义务”、“权利”、“权力”,以及探讨对社会中存在的各种规则(过去常用“规范”一词,现在既用“规范”,也用“规则”等词)包括法律规则的态度。我们也在讨论“不得违约”之类的义务规则、“国家立法机构有权制定”之类的授权规则。然而,在中国法学知识中,“不得违约”之类的义务规则所以具有法律的意义,仅仅是因为其是国家立法机构制定出来的。只要是国家立法机构制定出来的,那么,所定规则也就是法律的规则。但是,如果国家立法机构制定了“不得违约”规则,然而社会中并不存在“这种制定是有效的”观点,包括立法机构内部成员并不存在“这种制定是有效的”观点(尽管现实中这是不大可能的),也即哈特所说的“内在观点”,那么,被制定出来的“不得违约”能否成为一个法律规则?这个制定行为本身能否成为一个展示“授权规则”的行为?答案显然是否定的。“不得违约”依然可能是道德规则、习俗惯例,或者其他种类的非法律的规则,制定行为依然可能仅仅是个单纯的“没有效力”的制定行为。换句话说,“国家立法机构制定”和“国家立法机构有权制定”的表述,是不同的表述。前者仅仅表达了一种行为存在的意思,后者则表达了一种“这是有效的”意思,两者表达了不同的观念或说哈特提到的“外在观点或者内在观点”(前者属于“外在观点”,后者属于“内在观点”)。正是这种“这是有效的”意思,或说其中包含的“内在观点”,使得“不得违约”经由“国家立法机构制定”成为“应予遵守” 的法律规则的前提关键,也是“国家立法机构制定”成为一个“授权规则”的行为的关键。显然,中国法学知识在此没有一种“类似哈特”的知识谱系。同样显然的是,中国法学知识没有包含“制定”和“有权制定”有着根本区别的知识。于是,哈特的“两种规则结合”和“内在观点”,以及两者的重要相互联系,在中国也就缺乏应予理解的思考动力。[36]

  在此,我不认为我对哈特理论的解释才是唯一正确的解释,但是,我的确认为我的解释可以说明哈特“两种规则结合”和“内在观点”之关系的可予理解的含义。而且,我认为我所提供的解释可以说明两种法学知识的背景差异,此外可以提示哈特理论如何可以实现“一个西方法学理论的真正的‘中国进入’”(因为,哈特理论可以促使我们深入思考中国自身的法学知识可能存在的问题,从而成为中国法学探讨的一个论说资源)。当然,针对哈特理论来说,为了实现“一个西方法学理论的 ‘中国进入’”,这种提示不是唯一的提示,我们完全可能提供另外的提示。

  那么,为什么需要认识理解这里提到的法学知识的背景差异?

  前文在哈特理论个案上的分析,似乎是在表明“西方法学知识的细致解释是重要的”,似乎是在表明“将西方法学理论和中国法学知识在微观理解上加以疏通是重要的”。自然,这些的确是重要的,是需要不断努力的。然而,认识到这一分析的另一目的可能是更有意义的:中国法学思考本身的积极展开,才是实现西方法学知识的“中国进入”的真正条件。这里的意思是说,认识理解这种背景差异,也许能够促使我们追究一个深层的问题:为了实现西方法学理论的实质性的“中国进入”,进而推动中国法学研究发展,我们究竟应当首先细致解释西方法学理论、不断引入西方法学理论,还是应当首先在中国法学内部积极拓展新的思路、发展新的思考?

  在我看来,中国法学思考本身的积极展开,是首要的。

  思考本身的积极展开,包含了多层次的含义。首先,因为法律是务实的,是需要解决现实问题的,所以这种积极展开应当是在中国复杂的法律实践背景下实现的。中国的法律实践首先应当是中国法学所关注的问题。在丰富多彩的中国法律实践中,隐含着盘根错结的法律问题,许多这类问题既需要给予实际的解决办法,也需要给予法学学术的讨论和辨析,而实际的解决办法和学术的讨论辨析又是相互支持的。在和法律实践的彼此勾连中,法学学术也就更为容易寻找自己的生长点。此外,对复杂的法律实践的学术关注,可以形成“复杂”的法学学术场景,而西方法学理论的多样化在一定意义上恰恰又是以复杂实践同时以复杂学术场景作为条件的。这样,这里的一种可能性是值得注意的:中国法学越是可以形成复杂的学术场景,其本身越是可以产生“与西方复杂学术场景中的学术思考彼此类似”的学理意识,毕竟,不同区域里的人们各自的思维越是复杂,他们思维的方向、结果越有可能走向“不谋而合”。其次,因为法学也有社会科学理论化的品性,具有学术理论的思路表达,所以这种积极展开另一方面是需要在自我辩驳的条件下实现的。自我辩驳当然不是空洞的讨论,而是说理的追求。在说理的追求中,法学也就更为可以在自我理论完善的同时提高对法律现实的解释能力。

  于是,思考本身的积极展开,也就具有了一种重要的意义:促使中国法学针对法律实践去反思自己的知识背景,促使中国法学依托学术场景的复杂去考察自己知识背景中可能存在的问题,从而催促中国法学知识背景条件的变化涌动。如上所述,知识背景实际上既是中国法学展开研究的控制因素,又是面对西方法学理论的“中国进入”的控制因素。这样,知识背景条件本身的变化涌动,也就势必可以成为“西方法学理论被予理解”的一个“解放”环境。

  其实,在1980年代以后至今的中国法学的某些理论语境中,我们可以发现,思考本身的积极展开的确起到了催促中国法学背景知识的变化涌动的作用,进而起到了促成“西方法学理论较易理解”的条件或环境得以实现的作用。比如,中国法学理论对“法律原则”的分析讨论就是一个较为明显的例子。1980年代中期以来,中国在一些重要的论著以及教科书中对“法律原则”一类的问题进行了探讨。中国法学是以诸如“法律目的”、“立法目的”、“法律精神”、“立法精神”、 “法律原则”、“法律精神”等语汇的方式展开讨论的。其时,随着中国《民法通则》还有其他法律的制定颁布,以及《民法通则》当然包括其他一些法律在中国法律实践中所遇到的具体问题,中国法学开始讨论作为具体法律规则的基础的“原则”所应当具有的作用。中国法学的讨论,当时已经逐步靠近“法律原则是否能够成为法律的一个组成部分”这一问题[37].在讨论中,我们还能发现,各种观点已经围绕法律规则与法律原则的区别、关系等方面加以展开[38].这样一种讨论,逐步改变了中国法学“法律仅仅是由逻辑结构完整的法律规范构成”的知识传统[39],进而,为后来人们深入理解德沃金的法律原则理论提供了重要基础。当然,接近1990年代中期,德沃金的法律原则理论也反向成为了与法律原则相关的中国法学知识演化的一个重要来源。[40]另外一个值得注意

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提供人:佚名
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