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法律的目的追问——读罗斯科·庞德的《法理学》(第一卷)
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:13:42   点击数:[]    

定法的基础并不在制定法中,而是在那种内在自然的道德精神之中。这种内在的自然精神便是正义。《查士丁尼法学纲要》称:“正义乃是这样一种既定且恒久的目的,他把每个人的东西都归自己所有。”[30]

  中世纪除了神学—哲学的自然法观念之外,没有给法学理论作过任何重大的贡献。在法律的目的上,托马斯·阿奎那一如古罗马人,认为正义的原则便是把每个人的东西归每个人所有,至于什么是一个人自己的东西,则是由社会秩序所确定的。

  基督教改革运动对法理学而言是从普遍的罗马法观念到具有本国法的领土国家的日尔曼观念的转变。“对私性解释的迫切诉求导致了一种要求国家独立、家庭独立和自然人独立的主张。这种诉求的结果就是在法理学中导致抽象的人来反对社会,而这种趋势则在18世纪的法学思想中得到发展”。[31]庞德认为在这个时期, “有关法律秩序目的的观念没有发生任何直接的变化。路德(Luther)把外部治安和秩序视作是法律为之存在的目的。……对于梅兰奇松来说,正义(既法律的目的)所要求的乃是对取得的尊重以及对人格的尊重。”[32]

  西班牙法学—神学家所创建的法学理论使得有关法律目的的观念经历了一个根本的变化。“古代的法学理论认为法律秩序乃是对人们活动的一种限制以使每个人都处于其被指定的位置之中并维护社会秩序之现状。与之不同,西班牙法学 —神学家所创建的法学理论则是为了其他人的活动而考虑对人们的活动进行限制的,因为所有的人都有意志自由而且也能够致力于实现刻意确定的目的,因为他们是平等的。”[33]

  人们通常都把法理学的新时代的开创时间确定为格老修斯出版其伟大著作的那一年。格老修斯认为“理性不仅是所有义务的充足判准,而且也是所有限制的基础。”“格老修斯及其追随者都把理性视作是所有义务的充分基础。他们认为,法律为之存在的目的就是使一切都与理性造物之性质相符合”。“法律为之存在的目的乃是维护并实施每个人所固有的根据理性发现的某些道德品质,而依凭这些道德品质,每个人都应当享有某些控制或支配东西的权利或某些行事的权利。因此,在自然法理论的影响下,我们又获得了一种有关自然权利的理论。一项法律权利乃是法律秩序的一种制度。” “套用现在的话说,按照17世纪的观点,法律(亦即该术语所具有的所有三种含义上的那种法律)为之存在的目的就是要继续和保护个人利益。”[34]

  18 世纪直至康德的法学理论,始终坚持了下述四个命题:第一,存在着可以得到理性证明的自然权利。这些自然权利是永恒且绝对的;第二,自然法是可以得到理性确定的律令体;第三,按照政治方式组织起来的社会为之存在的唯一目的,便是保障人们的自然权利;第四,从法律的目的来说,实在法是保障人们自然权利的手段,只有实在法与自然法相符合的时候,它才是有约束力的。[35]对18世纪的论者而言,正义,亦即法律的目的,乃是指保障个人所享有的根据抽象的个人所确定的绝对的、永恒的和普遍的自然权利。但是,康德却认为正义(亦即法律的目的)乃意指确使每个人都享有意志自由的做法,只要每个人所享有的意志自由与任何其他人的意志相协调。因此,从视正义为维续社会现状的观念到视正义为保障个人自我主张最大化(a maximun of individual self-assertion)的观念的过渡也就完成了。“[36]

  “19世纪所达致的一个特有的法学成就便是把法理学与其他学科分割开来作为一门独立的科学。”“在19世纪,那种视正义为自由的个人自我主张最大化的观念达其最高的发展阶段,尽管这个观念的出现始于16世纪末。但是与此同时,法律规则和法律原则的实际发展过程却开始转向了一个新的法律目的的观念,……。”[37]

  “尽管19世纪的法学家似乎都赞同视自由的个人自我主张最大化为法律秩序的目的,但是在19世纪最后25年的岁月中,法院和法律制定者却发现自己被不断地被推向了一种新的处理法律问题的进路,因为法院和法律制定者受到了来自未得到承认或未得到保障的各种利益的压力”。“毋庸置疑,由于时间还太短,所以我们无法视现在就20世纪各种有关法律目的的理论做出明确的判断。但是,有一部分新的路径却是相当明显的,而且我们似乎也有充分的理由宣称,20世纪的法律和20世纪的法学思想正在朝着下述两个方向展开。一是关注具体的个人生活而非抽象的个人意志;二是关注与按政治方式组织起来的社会相区别并构成对照的文明。”[38]

  在对法学的历史发展的探索中,庞德为我们描绘了从古希腊到20世纪法学家对“法律的目的”的认识轨迹,即维护治安或社会现状的手段——权威——正义——理性 ——个人自我主张的最大化。在庞德看来,中世纪之前的法学家将法律的目的主要定位在维护统治秩序和确认法律的权威上;古希腊人、古罗马人也强调理性、正义,但那是为了更好地说明法律来源的正当,强化法律的权威;中世纪干脆强调法律的目的就是权威,庞德认为中世纪法学强调的权威乃是教会权威而非国家权威;实现从强调教会权威到国家权威转变的是宗教改革过程中产生的新教法学,新教法学们不仅强调法学要确立国家权威,而且重拾古代自然法学家的“正义”说,把法律的目的等同于“正义”;从此理性、正义成为17、18世纪法学思想的主流。从来没有一种法学思想象17、18世纪古典自然法学思想那样对人类社会的历史产生那么深刻的影响,它是资产阶级革命的指导思想, “正义,亦即法律的目的,乃是指保障个人所享有的根据抽象的个人所确定的绝对的永恒的、普遍的自然权利”;[39]这种法学思想甚至一直影响到19世纪,庞德认为19世纪的法学家们把这种“视正义为自由的个人自我主张最大化的观念达至了最高的发展阶段”。但庞德认为,古典自然法学思想是建立在唯心主义基础之上的,在现代社会,法律的目的决不仅仅是个人权利和自由的最大化。

  (三)在对法律律令和法律准则的发展中探究法律的目的

  庞德认为:“在法律的初始阶段,法律(亦即法律人意义上的那种法律)的目的——即法律的唯一的目的——便是维护治安和和平。”[40]社会控制的其他任务是由道德如血亲戒律、或血亲同胞的舆论或原始兄弟关系的舆论来承担的,在这个阶段,法律是各种社会控制力量中最弱的一种力量。维护治安和和平的目的可以用限制自行矫正和私斗、满足受伤害人一方的报复要求、提供某种纯粹机械式的可以消除所有有关事实的纠纷或争议的审讯形式等三方式加以实现。[41]

  庞德将法律发展的第二阶段称之为“严格法阶段”。在这一阶段,国家压倒了宗族成为社会控制的机构。法律秩序所追求的首要目的乃是法律救济适用中的确定性。庞德认为:法律发展在这个阶段似乎有以下五个特征:形式主义——法律拒绝关注形式以外的东西;刚性和不变性;极端强调每个人应当照顾自己——极端的个人主义;拒绝考虑各种形式或情形的道德方面;权利义务仅限于具有法律人格的人。[42]“严格法的目的在安全”。它所考虑的乃是一种从维续治安或和平理念到更为一般的安全理念的发展。严格法对法律秩序的贡献则在于这样两个基理念:一是在和平规制社会方面的确定性和一致性的理念;二是视规则和形式为实现和平规制社会的手段的理念[43]

  庞德将自古罗马至17、18世纪的法律发展阶段称为“衡平法和自然法阶段”,亦即法律发展的第三阶段,这一阶段即所谓的“法律自由化阶段”。在罗马法中,这一阶段是指从执政官法律发展到君主制度和康斯坦丁时期;在英国法中,这个阶段乃是指大法官法庭的兴起和衡平法的发展以及商法的兴起和被采纳;在欧洲大陆法中,这个阶段是指17、18世纪

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