代世界与先前各世纪的区别，几乎每一点都能归源于科学，科学在十七世纪收到了极奇伟壮丽的成功。”[86]秉承自然科学的实证精神、倡导“几何学证明方法”的笛卡尔就成了近代哲学的始祖。在这个“方法论问题觉醒的世纪”，连同笛卡尔哲学在内的学术思想均“尽力寻求一种方法来医治知性，尽可能于开始时纯化知性，以使知性可以成功地无误地并尽可能完善地认识事物”[87].于是，这个时期的学者们发现：“在研究和传授学问时，数学方法，即从界说、公设和公理推出结论的方法，乃是发现和传授真理的最好的和最可靠的方法……他们由于同情哲学的不幸命运，放弃了叙述科学的这种通常的大家习用的方法，踏上了新的然而困难重重的道路，期望运用数学那样的可靠性来论证哲学的其他部门，使这些部门同数学一样繁荣昌盛。”[88]自然，以或然性的原理、或然性的知识或“普遍接受的意见”为推论前提的论题学不再符合这种公理化知识和方法的标准和理论旨趣，其被学人们轻视和淡忘乃是不言而喻的结果（稍晚于笛卡尔出生的意大利人文学者维柯〔Giambattista Vico〕曾提出“凭事实认识真理”〔Verum-ipsum-factum〕和“诗性智慧”的“新科学”方法与笛卡尔主义对抗，但同样被科学主义的历史湮灭了[89]）。到了19世纪实证主义大行其道之时，像论题学、修辞学这些“古老知识的残余”甚至被人们视为一种枷锁、一种负担，被抛进了“历史的垃圾堆”[90].由此开始，法学也无反思地追随“时代的精神”，抛却了作为实践知识的古老传统，转向强调“科学”（公理）推理、强调知识确定性、精确性及普遍性之严格规准的实证主义。按照自然科学标准构想法律公理体系，就形成了一种新的风尚，影响及今。这样的法学也许真正有了些许的“科学的味道”，但它却可能丧失了某些“人类的情趣”，使人的“想象力”和“记忆力”逐渐萎缩，当然也使人类对法律的审美能力以及“诗性智慧”消蚀殆尽，人类在法学上的创造力和真正的“智慧的洞见”则日渐稀少[91].

　　直到20世纪50年代，两位来自欧洲大陆的法学者和学问家倡导“新修辞学”（New Rhetoric）和“论题学法学”（Topische Jurisprudenz），才唤醒我们对修辞学、论题学这些古老学问及其在法学中应用的记忆。他们中的一位是就是比利时布鲁塞尔大学逻辑、伦理学和形而上学教授沙伊姆·佩雷尔曼（Chaim Perelman ，1912-1984），其自20世纪30年代开始先后出版《哥特罗布·弗雷格研究》（1938年）、《论正义》（1945年法文版）、《新修辞学：论辩论文集》（与L. 奥尔布里希茨－泰特卡合著，1958年法文版）等著作，其所提出的正义论思想和“新修辞学”理论和论证方法在哲学界、修辞学界和法学界均获得广泛的影响。另一位人物知名度相对较小，一生仅以一本书立足学林。他就是德国美茵兹大学法学院教授特奥多尔·菲韦格（Theodor Viehweg， 1907-1988）。其于1953年出版《论题学和法学》（Topik und Jurisprudenz），主张应当在论题学意义上来理解法学，最早提出法学的“论题取向”，建立“法律论题学”（Die Juristische Topik）或“论题学法学”[92].《论题学和法学》一书凡10万言（德文版119页），不算厚重，但影响日增。该书至1973年已出5版，1993 年由杜尔汉教授（W. Cole Durham， Jr.，）译成英文出版，在英语世界亦愈来愈受到重视[93].

　　五、特奥多尔·菲韦格的论题学思考方式

　　相对于佩雷尔曼的“新修辞学”，菲韦格及其所代表的所谓“美茵兹学派”[94]的理论对于本文此处所要讨论的问题立场息息相关，故不可不察。我们把视角重点放在菲韦格的《论题学和法学》一书对论题学思考方式的分析。

　　菲韦格写作此书，受维柯博士论文及《新科学》中所透现的古代思想价值的激励，追寻亚里士多德、西塞罗等人的学问足迹，试图恢复“现今几乎无人知晓的”论题学之本真面貌及其与法学之间的关系。他深感“公理－推演体系”不能提供足够的证成，而必须由“形式论题学”（formale Topik）意义上的理性讨论程序来加以补充[95].菲韦格所理解的论题学基本上以西塞罗的同名著作为依据[96]，他指出：“论题学是由修辞学发展而来的问题思考技术。它展现某种直至在细节之处与演绎－公理体系显然有别的思想结构。”[97]论题学考察的最重要之点在于确立这样一种立场：它所涉及的是以问题为取向的思考技术。这门思考技术运用的思维就是情境思维，它提示人们在面临“进退维谷的”困局（aporia[98]）或难以消解的问题情境（Problemsituation）时，应当如何应对而不至于陷入无以拯救的地步。这要求人们把问题看作是既定的、而且常常是前导性的存在。那么，何为 “问题”？菲韦格采取亚里士多德的定义，认为：当对某个提问提供多于一个答案时，就存在着某个“问题”。这样一个有待认真对待的问题之存在就蕴含着德国哲学家尼克莱·哈特曼（Nicolai Hartmann， 1882-1950）所称的“困局工作方式”（aporetische Arbeitsweise）[99]之结构的第一部分内容：问题总是在情境理解（contextual understanding）之内发生的，这种理解预设一种提供答案或解决办法的需求。一旦问题是根据某种默认的尝试性理解之背景来加以理解的，那么问题的解答就能够按照下面的方式来重构：它被“带进了多少有些清楚、多少有些广泛的推演关联结构（Ableitungszusammenhang）之中，由此揭示问题的答案”[100].假如把这个推导关联结构称作“一个体系”，那么也可以简单地说：旨在寻求解答的问题是归结为体系之内的。故此，菲韦格指出，困局（问题）思维是以某种可以适用的体系或者“融贯性语境”（coherent context）为前提条件的；寻求体系（尽管受到限制）也是问题解答的构成因素。或者如哈特曼所言：困局（问题）思维“并不怀疑有体系的存在，也许确定的存在体就潜藏在其本身的思维之中”[101].

　　诚如菲韦格所分析的，我们不能否认问题和体系之间存在着需要进一步澄清的实质交错关系（wesentliche Verflechtungen）。假如我们把重心放在体系考察上，那么就会产生如下的图景：举一个极端的例子说，根本上只有一个体系A，通过这个体系将所有的问题分成“可解的”和“不可解的”两组，那么这后一组肯定会被当作纯粹的假问题而弃置一旁，因为仅从另一个体系B所做的反证也是可能的。存在A，B， C等等多个体系的场合所做的相应推论亦同样成立。它们将挑选出附属于各自体系的相应问题A‘，B’，C‘等等，而舍弃其余问题。换言之，体系的引入影响问题的选择。反过来，我们把重心放在问题上：这似乎在寻找某个有助于问题解答的体系。假如有一个唯一的体系A把我们的问题解释成“不可解的”（当然可能是一个纯粹的假问题），那么它并不能否定另一些体系会有助于该问题的解答。存在A，B，C等等多个体系的场合所做的相应推论也同样有效。假如这些体系对于问题的解答无所作为，那么总会有更多的其他体系会对此有所助益，在这种场合，问题的性质终归是存在着的。换句话说，问题的引入影响体系的选择，通常导致体系的多元化，却又不能从某个包罗万象的体系来证明它们之间的协调性。对此，（推导意义上的）体系之作用极其有限。

　　那么在后一种情况下，人们就会追问：问题的恒定性到底来自何处？菲韦格指出，问题显然来源于先在的理解之关联结构（语境），由此人们首先并不知道这个关联结构（语境）到底是一个逻辑体系（或推导关联结构）呢，还是别的什么东西，也不知道它能不能在根本上作整体的观察。这里，应当注意体系思考方式（Systematische Denkweise）与困局（问题）思考方式的区别：体系思考方式

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