首 页       用户登录  |  用户注册
设为首页
加入收藏
联系我们
按字母检索 A B C D E F G H I J K L M N O P Q R S T U V W X Y Z
按声母检索 A B C D E F G H J K L M N O P Q R S T W X Y Z 数字 符号
您的位置: 5VAR论文频道论文中心法律论文法学理论
   寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考方式      ★★★ 【字体: 】  
寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考方式
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 13:11:39   点击数:[]    

”、“公正”、“善良”这些大词并非是“必然性的知识”,也不是一切法律文化都普遍接受或承认的逻辑前提,以此推论法律公理体系几无可能。换一个思路,我们先确定法律概念的“最小公分母”(如同美国法学家W. N. 霍菲尔德所做的那样),围绕此最小概念设定作为公理体系推演的初始前提,比如,“无权利则无法律”,“无救济则无权利”,诸如此类,那又会怎么样呢?不可否认,如果条件适当,法学家在有限范围内能够根据设定的前提进行逻辑推演。但这种推演能否依照公理化标准建构起跨越不同法律制度、不同法律部门的宏大体系呢?至少我们目前还没有发现有哪位法学家已经做到这一点。汉斯·凯尔森曾经在实在法律规范体系之外假设一种“基本规范”(Grundnorm),但这只是一个逻辑推论的基石范畴或概念,而并非一个公理。那么,我们能不能将“所有法律规范的效力来源于基本规范”当作公理?这个问题本身实际上可能就存在“理论争议”,至少上述命题不会像“从任一点到任一点均可作直线”或“所有直角均彼此相等”之类的几何学公理一样不证自明。正因如此,把法学等同于形式逻辑学、甚至将此建构成为所谓的“法律数学”或“法律几何学”是不现实的。寻求这样一种“法律公理体系之梦”无异于试图寻求法律之逻辑纯粹性的“乌托邦幻想” [10].

  退求法律概念的演绎体系又如何?应当承认,并不是所有的法学家都天真地认为法律体系或法学体系就是法律公理体系,但他们也从未放弃过“体系思维”,而提出过各种各样体系性法律建构的思想。比如,按照德国法学家埃塞尔(J. Esser)的说法,法律体系可能是“封闭的体系”,也可能是“开放的体系”[11];卡纳里斯(G. –W. Canaris)把法律体系理解为某个法秩序之普遍原则体系(“价值论-目的论的”体系)[12];还有些人则将之说成是“争端决定的体系”、“生活关系体系”、“单方面的体系”与“双方面的体系”、“可变性”体系或法律规范与法律原则体系等等[13].当然,也不乏有人愿意循着概念法学的思路去寻找法律概念的演绎体系,以实现诸法律概念有某种形式逻辑的(不一定属于公理化的)排列顺序的目标。卡尔·拉伦茨(Karl Larenz)将它称为“外部体系”(或“抽象概念式的体系”)[14].他相信:由(作为规整客体的)构成事实中分离出若干要素,将此等要素一般化,在此基础上形成类别概念(Klassenbegriff),进而借助增减若干(规定类别的)要素,形成不同程度的概念,并由此构成体系[15].这个建构路径确实十分诱人,也不乏可操作性。但有学者从中看出了“抽象概念”作为思考形式(Denform)的局限性,指出:我们常常在(作为规整客体的)构成事实或具体的生活关系中分离出来的,与其说是抽象概念,不如说是各种“类型”(Typus)。依据阿图尔·考夫曼(Arthur Kaufmann)说法,类型思维是有别于抽象概念的思维形式:抽象概念是封闭的,类型则是开放的,概念式的思维是一种“分离式”、“非此即彼”的思维,类型思维则是流动的思维[16].进而言之,与抽象概念相比,类型具有下列3个特性:(1)“层级性”(Abstufbarkeit),一个类型之内可能会有无数的层级之依序排列;(2)“边界的不明确性”,由一个类型到另一个类型之间是由“流动的过渡”(fliessende Uebergaenge)所相接的;(3)“组成分子的不固定性”,类型是可以允许许多各式各样的元素组合的,从而形成“有弹性的标志结构” (elastische Merkmalsgefuege)[17].有关类型思维在立法、司法和法学研究中的价值这里暂且不表,但有一点我们必须指出:面对无以计数、无以穷尽的生活关系事实,仅仅依靠建构法律概念的演绎体系是远远不够的,法律的“过度概念化”反而不能适任其职。

  二、被科学话语遮蔽的“法学范式”

  从另一个角度看,“法律公理体系之梦”其实就是法学的“科学性之梦”。追求法律客观性、确定性和一致性之实用目的与自然科学(尤其是物理学、数学)在近代发展中所确立的实证性之“科学范式”相遭际,造就了法学的“科学性之梦”。

  由上文的分析,我们知道:法律概念之意义的“不确定性”(indeterminacy)几乎无所不在,而如何保证法官在解释法律和续造法律时具有统一的标准,以符合法治国之基本的理念(法律的确定性、安定性和一致性),是所有的法学家都必须首先予以关注并试图解决的关键问题。因为从本性上说,法学作为一门学问,应当“以某个特定的,在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限,借以探求法律问题之答案”[18].建构法律公理体系,按照自然科学的科学标准来完成法学的“科学性”、“实证性”范式转化,不失为近现代以来法学家力图解决“不确定性”难题的一种尝试,也是试图实现“合理化法律分析” (rationalizing legal analysis, 罗伯托·昂格尔语)众多努力之一。

  但这也是被近代以来渐成强势的“科学-技术理性”话语所宰制的一种“理性化”努力,一种“科学殖民”的过程,是“科学”的方法论将“实践知识”的古老方法论驱逐出法学论辩与写作的过程,也是法学对自然科学之话语权力的主动归依。这样一种话语归依,在某种程度上与法学家们经年形成的“内部观点”之惯习主义传统相牴牾。它采取了“法学外的法学”之“外观的立场”,模仿自然科学探求数学化的、经验主义的、可验证的实证客体,并且通过观察、比较、实验、分析和归类过程对法律进行“科学研究”。或者说,这种标榜“科学性的法学”以后验的(a posteriori)方法取代先验的(a priori)方法,象物理学那样把法律当作一个物质的实体——实际的法(actual law)或实在法(positive law),用可以度量、权衡轻重和精确计算的方式来研究和分析。如此建构的法学(可以名曰“法律科学”)在一定程度上反映了所有的科学之“控制的动机”,正如自然科学研究的动机是通过认识自然来控制自然,社会科学发展的动机是根据科学规律来控制社会一样,法律科学兴起的动力则是为了控制人们的行为(尤其是立法行为、司法行为,当然对违法行为的控制也是其研究的任务),在社会生活中确立与自然科学相类似的恒常规则,而这些规则本身不受它所制约的生活和关系的影响(德国法学家鲁道夫·施塔姆勒[Rudolf Stammler,1856—1938]即持此种观点)。很显然,这种“法律科学”的理论旨趣及其对法律的理论想象与所谓的“法则科学” (Gesetzeswissenschaft, nomological science)之旨趣和想象并无二致。

  我们在此处实际上身陷于法学性质的宏大问题场域之中,对我们而言,被“科学话语”遮蔽的“法学”的学科形象似乎变得愈来愈模糊不清:

  1)什么是法学之“学”?应当说,法学之“学”并不是一目了然的概念。我们可以在不同意义层次上使用法学之“学”一词:首先,它可能是指(哲学)“学问”(Philosophie, philosophy),即对法律之根本原理的哲学追问;其次,它是指(理论)“学术”(Theorie, theory),即对法律本身的实存结构(原则、规则等)所做的理论分析(规范研究);再次,它可能是指(实证)“科学”(Wissenschaft, science),即按照自然科学标准对法律的结构、功能等所进行的实证研究;最后,它也可能是指“技术之学”,即将法律作为一门实用的技艺(技术, Technik, craft)来加以研究[19].那么,法学到底是指其中哪一种意义层次上研究活动的名称?这里恐怕难以简单作答。在当今的知识分类体系中,我们同样不容易为法学学科找到确切的位置:在自然科学、社会科学和人文科学(精神科学)这三种基本的知识形态中,法学应属哪一种知识形态?这

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7]  下一页


Tags:


文章转载请注明来源于:5VAR论文频道 http://paper.5var.com。本站内容整理自互联网,如有问题或合作请Email至:support@5var.com
或联系QQ37750965
提供人:佚名
  • 上一篇文章:浅议恶法亦法

  • 下一篇文章:哈特与法律实证主义
  • 返回上一页】【打 印】【关闭窗口
    中查找“寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考方式”更多相关内容 5VAR论文频道
    中查找“寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考方式”更多相关内容 5VAR论文频道
    最新热点 最新推荐 相关新闻
  • ››步如澄明之径———法律推理在司法...
  • ››交通事故肇事者逃之夭夭 法律援助受...
  • ››法治中国的可能性
  • ››论清末的司法主权问题
  • ››论人权的国际保护——以米尔恩人权...
  • ››法律与道德法律与道德
  • ››中国宗教法总述(下)
  • ››司法改革八大难题
  • ››立法听证:制度民主的价值
  • ››情事变更原则探析
  • ››寻访法学的问题立场——兼谈“论题...
  •   文章-网友评论:(评论内容只代表网友观点,与本站立场无关!)
    关于本站 - 网站帮助 - 广告合作 - 下载声明 - 网站地图
    Copyright © 2006-2033 5Var.Com. All Rights Reserved .