到过不同程度的实惠。虽然分配不公的问题早就存在，但多数人都认为，最重要的是先把“馅饼”做大，这样每个人所拿到的份额才能不同程度地增加，尔后再考虑分配的标准及程序是否公正。然而，到了九十年代后期，人们才突然发现，“馅饼”做得再大、再快，也赶不上国有资产流失的规模和速度；通过国家权力的杠杆建立市场经济的结果是出现了权力资本，国家权力的持有者及其关系人“近水楼台先得月”；目前权力资本的原始积累已基本完成，剩下的难题便是如何处理变成了“蝉蜕”的国有企业及其职工。国有企业的破产实质上意味着国家的体制破产，然而，对于体制破产负有不可推卸的责任的国家权力持有者，不仅把破产的成本完全转嫁到国有企业职工及社会身上，而且还在体制破产过程中暴发了起来。他们先是以化公为私、权钱交易等方式，做无本万利的“生意”；继而又垄断市场、结成分利集团，占据了最小风险、最大收益的社会地位；贪得无厌的权力资本不仅挖空了国家的经济基础，而且还腐蚀了整个国家权力结构。于是，社会公正问题开始凸显出来。

    在这样的现实条件下，怎样才能实现社会公正呢?能按照“主义”话语（老左翼）或者 “批判”话语（新左翼）的主张，再来一次“等贵贱、均贫富”的“革命”吗？这将使中国倒退到改革前的制度原点。能按照“稳定”话语（制度功利主义）或者“实惠”话语（行为功利主义）的说教，劝民众忍耐下去，一直等到人均GNP达到2000美元后再来谈社会公正问题吗？可是眼前权力资本的贪婪与下岗职工的不满已经表现为潜在的社会摩擦，谁也不知道双方之间暂时脆弱的均衡还能维持多久。

    事实上，一旦分利格局固定化、制度化后，社会公正也就无从谈起了，政治改革则更是难上加难。目前在中国要实现社会公正，关键在于规范权力资本。从社会转型的角度来看，比较理想的途径是，在“反腐败”等治标性活动的同时，实行治本性的制度变革和制度创新，把权力资本诱导到产业资本市场、并通过一整套公平交易的规则来规范之；同时，通过国家的税收、财政及资源分配政策，来扶持中小企业、援助贫困阶层、缩小收入差距、限制非法经营。而要做到这些则必须有一个前提条件，即国家权力的中立化，使权力的行使不以权力资本的自由意志为转移。从更一般性的意义上说，既然国家承认了私有制，那么其主要职能就变成对财产权和契约提供保障性服务；在这种情形下，国家必须公平地、以契约当事人之外的第三者出现，并根据这一定位来设计各种制度安排。这时就需要关于社会公正的“法治话语”，以确保宪法第33条第2款所规定的“法律面前人人平等”的原则的实施，其最基本的内容和政策应包括政企分离（以“小政府”为模式的行政改革、党政军机关与经济活动脱钩）以及依法行政（行政诉讼和违宪监督）等等。

    目前，仅就分配公正而言，“法治话语”中有两个明显的悖论。一个是形式上的，如果私有财产得不到法律保护，资本就只能依附于权力；而权力资本的非法性，又使由此产生的私有财产不宜直接得到法律上的保护。这种形式上的悖论有两种可能的化解方法，即各种所谓的“洗钱”型的财产合法化的个人行为，和由国家出面正式承认私有财产权及其分布现状的合法化行为。1997年全面推广的股份化以及1999年的宪法修正案，就属于这类措施的具体步骤。另一个悖论则是实质意义上的，即国家权力的中立化意味着要抑制政府在财富再分配方面的功能，实行“夜警国家”或者“小国家、大社会”的模式；但由于两极分化的局面已经形成，只有国家才能通过财富再分配的方式来缩小阶层之间、地区之间的贫富差距，因此，仍有必要维持一个“福利国家”的架构；而国家一旦介入财富的分配，就很难保持其真正的中立性。

    中国今后法制建设的根本课题就是怎样解决这些实质性悖论。为此，首先要建立新的社会共识和意识形态体系。共识从何而来？自由主义的意识形态强调自由和政治民主，而新左翼的意识形态则强调平等和经济民主，双方的对立归根结底还是集中在如何形成自由与平等的均衡关系这一永恒性的政治问题上。如果承认，有可能通过约翰·罗尔斯（John Bordley

    Rawls）所说的重叠性合意和反思性均衡（reflective equilibrium）[36]以及相应的制度安排，来实现自由的平等和平等的自由；那么，在上述的意识形态对立状态中，就完全可能找到重建社会共识的基础。

    在罗尔斯看来，一个社会是否公正不取决于实行公有制还是私有制，关键的问题在于施行财产权的成果能否在社会中公平地分配；社会公正既不容许为了少数人的更大利益而牺牲多数人，也不容许为了多数人的利益或者社会整体而牺牲少数人。除了财富的分配之外，人们是否享有充分、平等的自由权，也是社会公正的一项最基本的指标；更准确地说，自由权应优先于公平分配。按照自由主义的正义观，财产权的分布应通过市场竞争来决定，这种安排本来就符合平等和民主的理念。因此，罗尔斯把自由的市场机制称为“占有财产的民主制（property-owing democracy）”，并认为，在采取自由社会主义政体的社会中，也可实现容许公共单位与私人平等竞争财产权的经济民主。[37]

    中国突破了公有制神话、承认了私有财产的合法性之后，应考虑如何建设公正的社会、兼顾自由竞争与公平分配。为此，需要通过剥离政府活动与营利活动、限制行政权力、缩小公共职能等改革措施，使国家权力中立化，提供一套能公正解决社会利益摩擦的制度框架，这必然会导致重新设计国家制度的政治改革。这样的改革应包括以下方面:首先，建立一套明确的、普遍适用的、抽象化的行为规范体系及程序规则，尽量缩小自由裁量的余地，即使在需要裁量的地方也应建立起可进行外部监督的机制；其次，“阶级立法”意味着立法腐败，必须通过民主化、分权制衡以及议会制立法的方式来防止立法腐败；再次，建立和健全征税、财政支出以及公债发行的具体规则，通过修宪来限制政府的征税权，以此加强分配的公正；第四，在司法方面实行集权制，排除地方保护主义；第五，需要通过舆论监督来防止司法腐败，但更重要的是完善法律专家的资格考试制度、加强职业自治和自律、通过程序性设计、法律解释的技术以及判决理由的公开发表，来提高审判的合理性；第六，通过各种法律措施，切实保护一般消费者、地域居民、低收入阶层的利益，使之免受企业不当活动的侵害；第七，在社会中形成能与企业抗衡的各种私人组织、中介组织，尤其是自发的工会和农民团体。

    如果国家要介入财富的分配和再分配，最关键的问题是如何避免强制性的经济平等化。实际上，财产权的各种不公平的分配以及试图改变分配格局的努力，正是党派活动的基础和源泉；在追求社会公正的目标时，不应抱持“毕其功于一役”或一劳永逸式的期待，应把这一目标与实现利益代表制度和审议制度结合起来考虑，注重在多元化的意见表达和试错过程中，不断纠正社会不公现象。同时，既然国家会介入财富分配，那么就要注意通过行政法和行政诉讼法，来限制国家在分配方面的活动。必须加强司法审查制度，不仅要审查具体行政行为，而且要审查抽象的行政行为。总之，在分配过程中，国家权力的中立性和公正性是由司法审查制度、在各种利益集团的互动中实现的。

    由1999年宪法修正案所引申出来的上述结论以及对政府和意识形态的新要求，完全逾越了现行宪法的框架。既然体制内的宪法修改已经达到极限，那么体制外的宪法革命也就势在必行。中国政府在实施大规模的法典编纂计划之前，其实应该考虑首先制定一部面向二十一世纪的新宪法。也许，重新立宪的决断不得不等待条件的成熟和适当的契机

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8]  下一页