d tenure system）的原理及自由土地保有权（freehold estate）

 和定期不动产权（leasehold estate）的分类法的影响。

    与土地的所有权和使用权的分离相对应的，是国有企业的所有权与经营权的分离，在 “财产法”中确立了“企业经营权”概念，它包括对国有企业的经营管理权、承包经营权以及租赁经营权这三种形态。国有企业经营权这一用语出现于1984年，后在“民法通则”第82 条中正式规定之。1988年公布的“全民所有制工业企业法”第2条第2款确立了所有权与经营权分离的原则，并把企业经营权定义为企业对国家授予其进行经营管理的财产享有、占有、使用和依法处分的权利。1992年发布的“全民所有制工业企业经营机制转换条例”的第8到21 条规定了企业经营权的14项具体内容，包括自主决定产品价格、按照规定从事进出口业务、自由处分企业资产、雇佣职工、拒绝摊派等方面的权能。

    采用企业经营权这一术语的目的是，在与社会主义经济体制不发生冲突的前提下，暧昧地容许国有企业拥有某种近似于所有权的物权，以解决所有权主体不能落实的问题。然而，鉴于这样的文字游戏实际上带来了概念上的混乱，部分学者主张，应该明确承认国有企业具有区别于国家所有权的“法人财产所有权”。[28]还有些学者则认为，法人不可能对国有企业的财产享有完全的所有权，因此应建立绝对所有权和相对所有权这两种范畴，企业只享有相对所有权。[29]其实，无论采取哪种观点，都势必导致国家所有权的二重结构。[30]立法者最终接受了经济学中的委托──代理理论的分析框架，在制度层面把财产所有权（property

    rights）和企业所有权（ownership of the firm）区别开来；国家作为投资者和委托人把自己所有的财产授予经营者来管理，仅仅享有“股东权”；经营者作为国家的代理人，实际上取得企业的“法人财产权”──控制权和剩余索取权。[31]从企业经营权到法人财产权的变化，正是对国有企业的财产权关系进行分离、重组以及实现结构转换的结果。

    综上所述，在近二十年的经济改革过程中，中国通过承包经营权、土地使用权、企业经营权、法人财产权等一系列法律概念，实际上逐步改变了宪法第12条规定的公有制神圣不可侵犯的原则。其具体的步骤和措施如下。第一，通过契约法（特别是承包和租赁的合意关系）

    使所有权流动化。其结果是，一方面财产的转移以及新财产的起源具有很大的可选择性、随机性、任意性；另一方面所有权的合法性与非法性的界限变得越来越模糊。为了防止化公为私或为了保护增值的财产，势必出现按照排中律的逻辑使产权关系明确化的要求。第二，在界定产权结构的过程中，所有与占有、经营的分离会变得更加彻底。从法律理论的角度来说，有必要严格区别具有排他性的物权法上的请求权和相对于特定对象的债权法上的请求权。为了使产权的重新定义更符合要素市场和产品市场上的交换需要，司法实践势必通过试行的方式对财产权关系进行符合社会公正和经济效率的政策性调整。第三，缩小政府的规模，让行政权力逐步撤离市场，并通过股份制等形式使公共所有权的主体褪去具体的职能和特性而更加抽象化，使它变成一群基金管理人、一个参与分红的股权载体，变成可以在证券交易市场流通的资产价值的一个核算单位，甚至变成独立于所有者资格单一性或公共性的某种外部控制的社会责任及其象征性符号。

    经过上述的私有化三部曲之后，为了使市场中通过契约交换、转让的财产权得以按照变价程序度量、可以按照司法程序执行，必须确立私有财产足以对抗任何第三者的法律效力。

    换言之，需要在使公共财产相对化的基础上，承认私人财产神圣不可侵犯的原则。这就是1999年宪法修正案的本质所在。既然财产权结构发生了如此根本性的变化，政府的地位和行为方式、构成社会公正观的习惯以及意识形态也必然受到影响。[32]对强调意识形态的统治者阶层、尤其是其中的“原教旨主义者”集团而言，这里不仅存在着经济效率、租税收入以及制度成本的比较分析，而且存在着基本政治体制的生死存亡的风险评估，问题于是变得极其复杂。

    三、1999年宪法修正案之后的宪法结构

    “中共十五大政治报告”显示出试图正面解决所有制问题的新的意图，这最后表现为九届人大第二次会议的改宪决议。为了从意识形态将对财产权结构的变革合法化，1997年在中共章程中规定，邓小平理论是党的指导思想的一部分，1999年又在宪法修正案中列入了邓小平理论的指导作用。为了协调政府行为与保护私有财产的要求之间的关系，1998年按照“依法治国”的纲领和有限权力的模式进行了行政改革。从制度变迁的角度来看，这些都是值得欢迎的。然而，无论从意识形态还是从政府定位方面来看，这些变化其实都很不彻底。而1998 年底以来甚至还出现了一些思想逆流和政治倒退。如果分析1999年的宪法修正案文本，就不得不承认，它基本上只是一种妥协的产物。

    1999年宪法修正案的第12条确认了邓小平理论在国家意识形态中的地位；相应地，把关于中国处在“社会主义初级阶段”的判断从“现在进行时”改为“一般将来时”，即强调这一历史阶段“将长期”存在；还增写了“发展社会主义市场经济”的内容。宪法修正案改动了宪法序言的第7段，该段改后共有251个字，其中仅社会主义这一词就出现了10次，占该段文字近六分之一的篇幅。然而，虽然社会主义这个词的出现频率如此之高，它的概念却未被明确地定义。若按照宪法序言第6段的说法，社会主义之所以不同于新民主主义，是因为对生产资料的私有制进行了改造；而如果按照第8段的说法，则社会主义意味着坚持对剥削阶级的阶级斗争；这两种解释又都与1999年宪法修正案的宗旨──界定私有财产权、发展市场交换的合意关系──相抵触。

    根据修正案第14条，在宪法中追加了关于社会主义初级阶段的条款，即把关于社会主义经济制度的原则合并为宪法第6条第1款，重新规定第2款为“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”。[33]相应地，修正案第15条把宪法第8条第1款改为集体经济组织实行以家庭承包经营为基础的双层经营体制，把集体所有制经济定义为各种形式的合作经济。

    修改前的宪法第11条规定，国家承认个体经济是公有制经济的补充、保护其合法的权利和利益，通过行政管理的方式来指导、帮助和监督个体经济，对私营经济的规定也大致类似。根据1999年的宪法修正案第5条，修改后的宪法提高了私人财产权的法律地位。根据修正案第16条，宪法中的相关条款被改为：“（第1款）在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。（第2款）国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理”。在中国的权力话语体系中，把私有经济解释为社会主义市场经济的重要组成部分这一表述，意味着正式承认其合法性和持久性，意味着“国家──集体──个人”这一价值序列的相对化。特别值得注意的是，在新的条款中不再区别个体经济和私营经济的法律地位，这实际上意味着当局已放弃了马克思主义的剥削理论及阶级分析法。但在政府职能方面，1999年的宪法修正案并未接受关于国家中立性和行政服务的理论假设；相反，还是继续强调国家对非公有制经济的监督和管理。尽管如此，宪法修正案第16条仍然是这次改宪的核心内容，也是今后中国制度改革的一个主要支点。

    另外，修正案第13条增加了一个法治国家条款，而第17条则追认了刑法修改的成果，即废除了反革命罪，使政府在行

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